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28 de Março de 2024 - 
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Juiz indefere ação contra procurador

O juiz Elder Lisboa, titular da 1ª Vara de Fazenda Pública, indeferiu nesta quinta-feira, 2, ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual (MPE) contra ato de improbidade administrativa do procurador geral de Justiça, Marcos Antônio Ferreira das Neves, e extinguiu o processo com análise de mérito. O MPE ingressou com a ação alegando que o procurador teria nomeado André Ricardo Otoni Vieira, seu sócio na empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., para exercer as atribuições do cargo comissionado de assessor do procurador geral de Justiça. Ainda de acordo com a instituição, André também era advogado do procurador e vinha exercendo a advocacia mesmo depois de nomeado para o serviço público. Fatos, que segundo o processo, resultam em improbidade administrativa porque atentam contra os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade. Segundo a defesa do procurador, a simples constatação da inclusão do nome de André no contrato social, como gerente ou administrador, não é suficiente para a configuração da infração. Para a defesa, é necessário que se comprove que o servidor público deixou de desempenhar suas atividades na Administração Pública porque estava dedicado à atividade privada dentro do horário normal de trabalho, ou, que beneficiou a empresa por ele administrada. O juiz Elder Lisboa, que reponde pela 4ª Vara de Fazenda, na qual tramita a ação, não acolheu os argumentos do MPE, porque a instituição não conseguiu demonstrar o dano ao patrimônio público. “Para a configuração do ato de improbidade administrativa, faz-se necessário evidenciar que tenha o agente agido com dolo. É o que se depreende do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça e demais cortes do país”. Lisboa afirmou ainda que o dano ao erário estaria configurado se o servidor fosse nomeado pelo procurador geral de Justiça e não trabalhasse no órgão do Ministério Público. “Nesse caso, ao meu ver, poderia estar comprovado o dano ao erário, condição indispensável para a caracterização dos atos de Improbidade Administrativa”, ressaltou. Diante dos fatos, o magistrado concluiu que “os atos praticados pelo réu Marcos Antônio das Neves não configuraram Improbidade Administrativa, posto que o enriquecimento ilícito e, consequentemente, o dano ao erário, não ocorreram, vez que não restou demonstrado que André Ricardo Otoni Vieira tenha recebido a sua remuneração sem a contrapartida laboral, e, assim, tendo prestado o serviço pelo qual foi remunerado, não há que se falar em enriquecimento ilícito ou sem causa, muito menos, por óbvio, em danos ao erário, como acredita o Órgão Ministerial”. Leia a íntegra da decisão: PROCESSO: 0064529-46.2014.814.0301 AUTOS DE AÇ¿O CIVIL PÚBLICA POR PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ RÉU: MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES Vistos, etc. Tratam os presentes autos de AÇ¿O CIVIL PÚBLICA POR PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face de MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES, pugnando pela condenaç¿o do réu nas sanç¿es contidas no artigo 12, incisos II e III, da Lei n.º 8.429/92. Narra a peça vestibular de fls. 03/13, ipsis litteris: “EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE BELÉM. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARA, por sua 10a Procuradora de Justiça Criminal, atuando com delegaç¿o do Procurador Geral de Justiça em exercício (Portaria n° 7852/2014-MP/PGJ, publicada no Diário Oficial do Estado de 09.12.2014), vem, com amparo nos artigos 127, caput e 129, III, da Constituiç¿o Federal, e no art. 17, coput, da Lei n. 8.429/1992, propor AÇ¿O de IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA contra MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES, brasileiro, casado, membro do Ministério Público do Estado do Pará, ora Procurador Geral de Justiça, portador do RG n° 3955539/SSP/PA e do CPF n° 089.177.102-63, residente na Travessa Apinagés, 944, apto. 201, bairro: Batista Campos, CEP 66.033-170, Belém-PA; pelas seguintes raz¿es de fato e de direito: I - DOS FATOS No dia 18 de novembro do corrente ano, o Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva, por meio do ofício n° 092/2014/MP/PJ, levou ao conhecimento de nossa Corregedoria Geral o que denominou de "notícia de extrema gravidade", que, segundo o referido membro do Ministério Público do Estado do Pará, estaria "acompanhada de indiscutível acervo comprobatório" (fl. 04 das Peças de Informaç¿o n° 092/2014-PGJ, nas quais esta peça vestibular se fundamenta). Referia-se o Procurador de Justiça Ricardo Albuquerque da Silva, em seu ofício n° 092/2014/MP/PJ, à notícia pulgada no chamado "Blog do Barata", e notícias veiculadas em jornal de grande circulaç¿o no Estado, que dava conta de que o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves, 7 (sete) dias após empossado Procurador Geral de Justiça, nomeara assessor do Ministério Público do Estado do Pará o senhor André Ricardo Otoni Vieira, seu sócio em empreendimento comercial denominado Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., que seria, também, seu advogado em aç¿o de despejo (fls. 05 a 17 das Peças de Informaç¿o n° 092/2014-PGJ). Recebido o ofício n° 092/2014/MP/PJ na Corregedoria Geral do Ministério Público, e ali instaurado o Procedimento Disciplinar Preliminar (PDP) n° 042/2014-MP/CGMP, foi expedido ao Departamento de Recursos Humanos o Memorando n° 30/2014-MP/CGMP, por meio do qual a Corregedora Geral do Ministério Público, em exercício, Procuradora de Justiça Ubiragilda Silva Pimentel, solicitou cópia da portaria ou ato de nomeaç¿o do senhor André Ricardo Otoni Vieira (fl. 19), documento que, recebido, também se encontra acostado nos autos das Peças de Informaç¿o n° 092/2014-PGJ (fl. 20). Fez-se a juntada aos autos do PDP n° 042/2014-MP/CGMP, também, de espelho processual relativo à aç¿o de despejo por falta de pagamento em que o senhor André Ricardo Otoni Vieira atua como advogado do requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves (fls. 21 a 39), bem como cópias documentais persas (fls. 40 a 62), inclusive contratos registrados na Junta Comercial do Estado - JUCEPA, e toda documentaç¿o de alteraç¿o contratual que comprovaria a sociedade comercial existente entre os senhores Marcos Neves e André Vieira (fls. 48/49). Em 21 de novembro de 2014, considerando n¿o possuir a Corregedoria Geral do Ministério Público atribuiç¿es para apurar, no âmbito disciplinar, eventual infraç¿o praticada pelo Procurador Geral de Justiça, o senhor Marcos Antônio Ferreira das Neves, a Corregedora Geral em exercício fez a remessa de cópia dos autos do PDP n° 042/2014-MP/CGMP ao Procurador Geral de Justiça, em exercício (fls. 63 a 69), ao qual anexou cópia do ofício n. 1258/2014-MP/PGJ e da documentaç¿o a ele juntada (fls. 70 a 134). Feita breve síntese acerca de toda a documentaç¿o contida nas Peças de Informaç¿o n° 092/2014-PGJ, em que se fundamenta esta aç¿o, cabe agora apontar aquilo que de mais importante se encontra nos autos e que faz prova da prática do ato de improbidade imputado ao requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves. Há que se fazer referência, inicialmente, aos documentos de fls. 108/132, que comprovam serem o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves, e o senhor André Ricardo Otoni Vieira, sócios na empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda. Referida empresa, constituída no ano de 2005 sob a denominaç¿o Pro Moto Comércio e Locaç¿o de Veículos Ltda., e que tinha como sócios Marcos Antônio Ferreira das Neves Júnior, Lauricéa Barros Ayres e Anderson de Souza Almeida (fls. 108 a 113), teve seu contrato social alterado em 17.01.2012, oportunidade em que, entre outras modificaç¿es, veio a adotar sua atual raz¿o social (Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda.) e passou a contar com dois novos sócios, precisamente o requerido, Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, detentor de 60% do capital social integralizado, portanto, sócio majoritário da empresa, conforme comprova o documento de fl. 121, e André Ricardo Otoni Vieira, detentor de 10 % do capital integralizado, conforme comprova o documento de fl. 121, este assumindo, inclusive, com os também sócios Marcos Antônio Ferreira das Neves Júnior e Lauricéa Barros Ayres, a administraç¿o da sociedade (fls. 114 a 126). Os documentos de fls. 132/134, por sua vez, fazem prova de que o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves, tendo assumido o cargo de Procurador Geral de Justiça no dia 10 de abril de 2013, nomeou André Ricardo Otoni Vieira, seu sócio, para exercer as atribuiç¿es do cargo comissionado de Assessor do Procurador Geral de Justiça. Tal fato, que, por si só, já seria contrário à moralidade administrativa, afigura-se ainda mais grave quando se considera a condiç¿o ostentada por André Ricardo Otoni Vieira de sócio-administrador da empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., que, como será exposto em outro item desta peça, o impedia de atuar no serviço público, algo que, obviamente, n¿o era desconhecido por quem o nomeou, ou seja, o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves. Por fim, apresenta-se relevante referir ainda o contido nos documentos de fls. 21/43, os quais demonstram cabalmente que, ao nomear André Ricardo Otoni Vieira para cargo comissionado do Ministério Público do Estado do Pará, o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves n¿o apenas beneficiou o sócio-administrador de sua empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., mas também seu advogado, que, é importante frisar, vem exercendo a advocacia mesmo após ser nomeado para o cargo de Assessor do Procurador Geral de Justiça, descumprindo, assim, a Resoluç¿o n. 27 do Conselho Nacional do Ministério Público. Todo o relato até aqui feito deixa claro, portanto, que o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves, no uso dos poderes que lhe foram conferidos pela investidura no cargo de Procurador Geral de Justiça, beneficiou, com a ilegal e imoral nomeaç¿o para cargo comissionado do Ministério Público do Estado do Pará, seu sócio na empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., o senhor André Ricardo Otoni Vieira, que, "coincidentemente", também é seu advogado em aç¿o de despejo por falta de pagamento. Tais fatos desnudam, portanto, situaç¿o de grave promiscuidade entre os interesses particulares do requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves e o interesse público, que ele, como Procurador Geral de Justiça, deveria, como poucos, buscar preservar, constituindo sua conduta, assim, ato atentatório a princípios constitucionais da Administraç¿o Pública, com evidentes reflexos para o erário, motivo pelo qual deve ser sancionado pelo Poder Judiciário, na forma da Lei n. 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa. Outro fato revestido de características gravosas ocorreu recentemente, com o retorno (nova nomeaç¿o) de André Ricardo Otoni Vieira ao exercício do cargo de provimento em comiss¿o de Assessor do Procurador Geral de Justiça, a partir de 09.12.2014 (Admiss¿o de Servidor - Ato de n° 117/2014, publicado no Diário Oficial n° 32785, de 10 de dezembro de 2014 [quarta-feira]). Indiscutivelmente que tal fato demonstra o desprezo do requerido com preceitos normativos elementares que regem o direito administrativo (moralidade administrativa, impessoalidade etc), dentre os quais o valioso e fundamental princípio da legalidade, deixando subentender que a vontade do Chefe maior do Ministério Público Estadual encontra-se acima de tudo e de todos, prevalecendo, como tal, sobre a de quem quer que seja, e sem medir a extens¿o e a gravidade administrativa de seus atos, até porque, conforme comprova documentos de fls. 72/131, o nacional André Ricardo Otoni Vieira é sócio administrador e majoritário em outras empresas, registradas na Junta Comercial do Estado do Pará -JUCEPA. II - DO DIREITO II. 1. - QUANTO À IMPROBIDADE RESULTANTE DE ATO QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇ¿O PÚBLICA A nomeaç¿o do senhor André Ricardo Otoni Vieira, pelo requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves, atentou contra os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e, obviamente, contra o princípio da moralidade, todos previstos no art. 37, caput, de nossa Carta Magna, que reza: "A administraç¿o pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uni¿o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ..." (grifamos). O requerido, Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, sócio majoritário da empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., na proporç¿o de 60 % das quotas, agrediu o princípio da legalidade duplamente. A uma, porque n¿o é permitido a Membro do Ministério Público ou a Magistrado ser sócio majoritário de empresa comercial, podendo ser apenas quotista ou acionista, desde que n¿o possua poder real de mando na empresa comercial, e verificando-se o documento registrado na Junta Comercial, e os poderes ali conferidos ao sócio majoritário, em consonância com as normas do Código Civil, o administrador de fato é o Requerido, vide documento de fls. 124 . A duas, ao nomear André Ricardo Otoni Vieira para exercer as atribuiç¿es do cargo comissionado de Assessor do Procurador Geral de Justiça, na medida em que o fez mesmo sabendo da condiç¿o do nomeado como sócio-administrador da empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda. Efetivamente, o art. 178, inciso VII, da Lei Estadual n° 5.810/1994 (Regime Jurídico Único dos Servidores do Estado do Pará), é claro ao estabelecer que: Art. 178. É vedado ao servidor: (...) VII - participar de gerência ou administraç¿o de empresa privada, de sociedade civil, ou exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário (destaque da subscritora desta peça). É evidente, portanto, o descumprimento da Lei Estadual n° 5.810/1994, por parte do requerido, no momento em que nomeou André Ricardo Otoni Vieira, sócio-administrador da empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., Assessor da Procuradoria Geral de Justiça. Da mesma forma, é indubitável que a condiç¿o de André Ricardo Otoni Vieira, como sócio-administrador da empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., n¿o era desconhecida por Marcos Antônio Ferreira das Neves, pelo simples fato de que ele também integra a citada sociedade empresarial, em raz¿o do que se apresenta plenamente configurado o dolo com que agiu o requerido ao nomear seu sócio para o cargo de Assessor do Procurador Geral de Justiça. Por outro lado, também desrespeitado foi o princípio da legalidade quando o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves continuou a ser patrocinado pelo senhor André Ricardo Otoni Vieira em aç¿o de despejo por falta de pagamento em que é autor (processo n° 0054859-52.2012.8.14., fls. 21 e seguintes, mesmo após nomeá-lo para o cargo comissionado de Assessor do Procurador Geral de Justiça. Nesse particular, prevê a Resoluç¿o n° 27, de 10 de março de 2008, do Conselho Nacional do Ministério Público, que: Art. Io. É vedado o exercício da advocacia aos servidores efetivos, comissionados, requisitados ou colocados à disposiç¿o do Ministério Público dos Estados e da Uni¿o. Art. 2o. Ficam resguardados os atos processuais já praticados, vedando-se, entretanto, a continuidade do exercício da advocacia, mesmo àqueles que já venham exercendo essa atividade até a data da publicaç¿o desta Resoluç¿o, observado o impedimento fixado no art. 30, I, da lei n. 8.906/94. Também aqui, portanto, o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves desrespeitou o princípio da legalidade, posto que, ainda que n¿o pesasse contra a nomeaç¿o de André Ricardo Otoni Vieira a vedaç¿o prevista no art. 178, inciso VII, da Lei Estadual n° 5.810/1994, deveria aquele que o nomeou como Assessor da Procuradoria Geral de Justiça, ao fazê-lo, dispensar seus serviços como advogado, de modo que, n¿o o fazendo, contribuiu para a agress¿o dirigida pelo nomeado aos preceitos normativos acima transcritos. É inquestionável, da mesma forma, que ao nomear seu sócio e advogado para assessorá-lo no exercício do cargo de Procurador Geral de Justiça, o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves agiu contrariamente ao princípio da impessoalidade, posto ter contaminado ato que deveria ser orientado, exclusivamente, pelo interesse público, com interesses de cunho eminentemente particular. Ao abordar o assunto, assim se manifesta o festejado Emerson Garcia, membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e uma das maiores autoridades brasileiras na temática da improbidade administrativa: "Partindo-se da premissa de que impessoal é tudo aquilo que n¿o dê ênfase a uma pessoa em especial, é possível dizer que o princípio da impessoalidade pode ser analisado tanto sob a ótica do administrador como dos administrados. Em relaç¿o aos administrados, a impessoalidade denota que a administraç¿o pública deve dispensar tratamento isonômico àqueles que se encontrem em idêntica situaç¿o jurídica, o que é consectário do denominado princípio da finalidade, segundo o qual a administraç¿o deve perseguir a consecuç¿o do interesse público, e n¿o do interesse meramente particular de determinado inpíduo. A referida isonomia, por sua vez, também encontra esteio no texto constitucional, sendo cogente que a lei trate a todos com igualdade (art. 5°, caput e inc.I). O dever de agir em prol do interesse público, sem o objetivo direto de beneficiar ou prejudicar terceiros, denota a imparcialidade do agente, qualidade que foi expressamente contemplada pelo art. 11, caput, da Lei n°8.429/1992. A imparcialidade, assim, pode ser concebida como uma das feiç¿es do princípio da impessoalidade" [Improbidade Administrativa, 4a ed., Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2008, pags. 369/370 - destaques nossos). Ao nomear seu sócio e advogado como Assessor da Procuradoria Geral de Justiça, Marcos Antônio Ferreira das Neves, de fato, gerou situaç¿o de franca e inaceitável promiscuidade entre aquilo que deveria ser o interesse público (admiss¿o de pessoal, em caráter comissionado, para apoiar tecnicamente as atividades da chefia do Ministério Público do Estado do Pará), e interesses privados, tanto de André Ricardo Otoni Vieira, que após nomeado passou a receber significativa remuneraç¿o dos cofres públicos, sem que reunisse condiç¿es legais para tanto, quanto do próprio requerido, que pôde contar com o sócio-administrador de sua empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., pessoa de sua inegável confiança, às proximidades. A ofensa aos princípios constitucionais da legalidade e da impessoalidade produzida pelo requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves, tal como acima exposto, implicou, por fim, em afronta, também, ao princípio da moralidade administrativa. Sem dúvida, o simples fato do Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves nomear para o cargo comissionado de Assessor da Procuradoria Geral de Justiça o senhor André Ricardo Otoni Vieira, ou seja, seu sócio (e sócio-administrador) na empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., bem como seu advogado, representa inegável atentado ao princípio da moralidade administrativa. Dito de outro modo, ainda que inexistisse no ordenamento jurídico pátrio o art. 178, inciso VII, da Lei Estadual n° 5.810/1994, vedando a atuaç¿o, como servidor público, de pessoa que participa da gerência ou administraç¿o de empresa privada, ou que exerce o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário, ou, por outro lado, ainda que a Resoluç¿o n° 27 do CNMP n¿o proibisse o exercício da advocacia por servidor, efetivo ou comissionado, do Ministério Público, ainda assim contrária seria à moralidade administrativa a nomeaç¿o realizada por Marcos Antônio Ferreira das Neves, de seu sócio e advogado André Ricardo Otoni Vieira, para o cargo de Assessor do Procurador Geral de Justiça. Mesmo em uma sociedade como a brasileira, em que os parâmetros de moralidade, infelizmente, vêm sendo alargados a cada dia, n¿o há como discordar de que o administrador público que nomeia para cargo comissionado o próprio advogado e, mais ainda, o próprio sócio, atenta contra a honestidade e a boa fé que devem guiar o exercício da atividade pública, ou, em outros termos, atenta contra a moralidade administrativa. Adotar raciocínio contrário, entender aceitável nomeaç¿o feita nas circunstâncias registradas nesta peça, representaria a capitulaç¿o definitiva das instituiç¿es aos "padr¿es" de moralidade que alguns setores pretendem impor à nossa sociedade, marcados por um relativismo danoso (aquele baseado no falacioso discurso de que "o que é moral para mim, pode n¿o ser moral para meu vizinho") e que vem contribuindo, cada vez mais, para o descrédito da populaç¿o brasileira nos agentes públicos, e n¿o apenas àqueles que representam a classe política. Considerando tudo quanto até este instante exposto, tem-se que, incontestavelmente, o requerido Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves deve ter sua conduta ajustada ao fixado no art. 11, coput, da Lei n° 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa): "Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administraç¿o pública qualquer aç¿o ou omiss¿o que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituiç¿es..." (destacamos). II. 2. - QUANTO À IMPROBIDADE RESULTANTE DE ATO QUE CAUSA DANO AO ERÁRIO Por ter o requerido Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, ao nomear, ilegal e imoralmente, seu sócio e advogado André Ricardo Otoni Vieira, para o cargo comissionado de Assessor da Procuradoria Geral de Justiça, cometeu ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, tal como previsto no art. 11, caput, da Lei n° 8.429/1992. Como conseqüência lógica, é claro que, ao possibilitar que seu sócio e advogado fosse remunerado pelos cofres públicos por 1 (um) ano e 7 (sete) meses (sem que se considere, portanto, o vínculo iniciado a partir da nova nomeaç¿o feita no dia 10.12.2014), causou o requerido irrefutável prejuízo ao erário, posto que André Ricardo Otoni Vieira enriqueceu de forma indevida, dada à ilegalidade de sua nomeaç¿o. Cometeu o Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, dessa maneira, ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, devendo sua conduta ser enquadrada também no art. 10, caput, e incisos I e XII, da Lei n. 8.429/1992, que diz: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa les¿o ao erário, qualquer aç¿o ou omiss¿o, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriaç¿o, malbaratamento ou dilapidaç¿o dos bens ou haveres das entidades referidas no art. Io desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporaç¿o ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. Io desta Lei; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente." -OS PEDIDOS Requer, por conseguinte, o Ministério Público do Estado do Pará, por sua 10a Procuradora de Justiça Criminal, atuando com delegaç¿o, que: Seja o Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves notificado para responder aos termos desta aç¿o, no prazo de 15 (quinze) dias (art. 17, § 7°, da Lei n° 8.429/92); Juntada aos autos a manifestaç¿o prévia do requerido, e devidamente recebida esta aç¿o, providencie-se a citaç¿o do mesmo para oferecimento de contestaç¿o (art. 17, § 9°, da Lei n° 8.429/1992); seja notificado o Estado do Pará, por seu representante legal, para, querendo, atuar no pólo ativo desta aç¿o; Seja permitida a produç¿o de todos os meios de prova admitidos em Direito; Ao final, seja julgada procedente esta aç¿o, com a condenaç¿o do requerido ao pagamento de custas e despesas processuais e, especialmente, com sua condenaç¿o nas sanç¿es estabelecida no art. 12, incisos II e III, da Lei n° 8.429/1992. Dá-se à causa o valor de R$-342.000,00 (trezentos e quarenta e dois reais), meramente para efeitos fiscais. Termos em que se pede DEFERIMENTO. Belém (PA), 11 de dezembro de 2014.” Essa é a íntegra das alegaç¿es iniciais ministeriais. Às fls. 164, o Juízo determinou a notificaç¿o do réu para, querendo, ofertar manifestaç¿o, nos termos do artigo 17, § 7º, da Lei n.º 8.479/92. O requerido ofertou manifestaç¿o preliminar às fls. 167/198, pugnando pela rejeiç¿o da aç¿o, pela inexistência de ato de improbidade administrativa, pela improcedência da lide ou em raz¿o da via eleita n¿o ser a adequada, o fazendo nos termos que ora transcrevemos, in verbis: “EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 4 a VARA DE FAZENDA PÚBLICA DE BELÉM. MARCOS ANTÔNIO FERREIRA DAS NEVES,brasileiro, casado, membro do Ministério Público do Estado do Pará, portador da RG n° 3955539/SSP/PA, inscrito no CPF-MF sob o n° 089.177.102-63, domiciliado e residente nesta cidade, à Travessa dos Apinagés, n° 944, apto. 201, CEP 66033-170, vem, mui respeitosamente, através de seu procurador infra assinado, nos autos da Aç¿o Civil de Improbidade Administrativa que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ, feito que tramita por esse Juízo, expediente da secretaria vinculada, proc. n° 0064529-46.2014.8.14.0301, na forma do art. 17, § 7°, da Lei n° 8.429/92, oferecer a seguinte MANIFESTAÇ¿O: I - DOS FATOS 1. Em uma longa, prolixa, agressiva e contraditória, peça exordial (fls. 03/13, dos autos), o Ministério Público Estadual, instado a manifesto erro, aforou contra o Réu, a vertente aç¿o civil pública de improbidade administrativa, com base no fato de que a nomeaç¿o de André Ricardo Otoni Vieira, por suposto, teria violado os impedimentos do art. 178, VII, IX (gerência e administraç¿o de empresa privada ou associaç¿o) e XXII (exercício da advocacia, se ocupante de cargo incompatível) da Lei Estadual n° 5.810/94 (Regime Jurídico Único do Estado do Pará). Isto, também supostamente, teria violado os arts. 11, cabeça, e 10,I e XII, da Lei n° 8429/99. 2. Tal aç¿o tem por base, ainda, o Procedimento Disciplinar Preliminar - PDP n° 042/2014-MP/CGMP (fls. 14/163, dos autos), no qual, EM MOMENTO E NUNCA 0 RÉU FOI CHAMADO A SE DEFENDER E A PRESTAR QUAISQUER ESCLARECIMENTOS VITAIS E GARANTIDOS PELA CF/88 (ART. 5o, LV) E LEI N° 9.784/99 (ART. 2°, X), O QUE EIVA DE NULIDADE O PROCESSO ADMINISTRATIVO EMBASADOR DA PRETENS¿O DO AUTOR, O QUAL, COMO SE PODE VER, SEQUER TEVE CONCLUS¿O!!!!!!. 3. Pediu, pois, o Autor, de forma absurda e juridicamente grotesca, como se toda suposta ilegalidade fosse improbidade, a condenaç¿o do Réu nas sanç¿es estabelecidas no art. 12, II e III, da Lei n° 8429/92. 4. Em síntese, os fatos. II - DO DIREITO II. 1. DA PRELIMINAR II. 1.1. DA NULIDADE DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR PRELIMINAR N° 042/2014-MP/CGMP EM RAZ¿O DA FALTA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E DA INCONCLUS¿O DO MESMO - IMPRESTABILIDADE PROBATÓRIA DO PROCEDIMENTO POR VIOLAÇ¿O AO ART. 5o, LV, DA CF/88, DO ART. 2o, PARÁGRAFO ÚNICO, X, DA LEI 9.784/99. 5. Preliminarmente, o Requerido requer a V. Exa. que declare a nulidade do PDP n° 042/2014-MP/CGMP em raz¿o da mais absoluta falta de observância dos pressupostos constitucionais e legais de validade probante do mesmo. 6. Como se sabe, a falta do contraditório e da ampla defesa, logicamente, fulminou qualquer qualidade probatória de tal procedimento (ainda inconcluso), haja vista a manifesta violaç¿o ao art. 5o, LV, da CF/88 e demais legislaç¿o de natureza infraconstitucional. 7. O preceito supra referido (art. 5o, LV, da CF/88) trata, como é óbvio, do chamado princípio da indisponibilidade do direito de defesa e a ninguém, nem mesmo ao Poder Judiciário e muito menos ao Ministério Público Estadual, é lícito subtraí-lo dos litigantes e acusados em geral. Sobre o tema, a doutrina mais abalizada assim se manifesta: "A defesa n¿o é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático. A defesa plena é garantida, pela nossa Constituiç¿o Federal (inciso LV do art. 5o). O princípio da ampla defesa é uma conseqüência do contraditório, mas tem características próprias. Além do direito de tomar conhecimento de todos os termos do processo (princípio do contraditório) , a parte também tem o direito de alegar e provar o que alega e - tal qual como o direito de aç¿o - tem o direito de n¿o se defender. Optando pela defesa, o faz com plena liberdade. Ninguém pode obrigar o cidad¿o a responder às alegaç¿es de outra parte, MAS TAMBÉM NINGUÉM PODE IMPEDI-LO DE SE DEFENDER. ADEMAIS, NADA PODE LIMITAR O TEOR DAS ALEGAÇ¿ES DEFENSIVAS."(RUI PQRTANOVA, 'in' PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL - LIVRARIA DO ADVOGADO EDITORA, PÁGINA 125 -1995) . " 8. Ainda no tema (violaç¿o do contraditório e da ampla defesa), outra vez o Réu se vale da liç¿o de RUI PORTANOVA: "Um Estado Democrático de Direito exige que o contraditório se revele pleno e efetivo, e n¿o apenas nominal ou formal. Para tanto, n¿o deve haver barreiras e entraves injustificáveis ao trabalho da parte em prol da demonstraç¿o de seu possível direito. Todos os meios necessários tem de ser empregados para que n¿o se manifeste posiç¿o privilegiada em prol de um dos litigantes em detrimento do outro. Somente quando as forças do processo, de busca e revelaç¿o da verdade, s¿o efetivamente distribuídas com irrestrita igualdade, é que pode se falar em processo caracterizado pelo contraditório e ampla defesa. "Cin' Ob. cit., Páginas 126/121)." 9. Especificamente sobre a quest¿o, seja um inquérito civil prévio ou um procedimento administrativo outro qualquer, sempre estará o MPE, no caso, sujeito à observância do princípio do contraditório e da ampla defesa, a fim de que o mesmo venha a ter valor probante em sede do Judiciário. Neste sentido, transcreve-se a seguinte liç¿o: "2.4.2. Do inquérito civil e do princípio da ampla defesa Longa é a tradiç¿o, no Direito Processual Penal, de conferir ao inquérito policial o caráter inquisitivo. Este vezo contaminou a idéia da investigaç¿o no inquérito civil que no entanto, apesar do nome, deve ser visto como procedimento administrativo investigatório, a ser regido pelo princípio do contraditório e da ampla defesa. N¿o apenas os amplos poderes outorgados ao Ministério Público autorizam essa conclus¿o, mas, basicamente, pela circunstância de inexistir, no ordenamento jurídico brasileiro, um remédio jurídico apto a impedir o prosseguimento do chamado inquérito civil. (....) Ora, em raz¿o do princípio constitucional da isonomia e da ampla defesa, a investigaç¿o a cargo do Ministério Público necessariamente deve ensejar ao investigado a possibilidade de tomar ciência dos atos praticados no procedimento, de se manifestar a respeito deles e de produzir provas no âmbito do inquérito civil. (. . .) (...) (....) Já dispunha o art. 283 do CPC que o autor deve instruir a petiç¿o inicial os documentos indispensáveis à propositura da aç¿o'. O § 6o do art. 17, da Lei 8.429, introduzido com a redaç¿o que lhe deu a MP examinada, veio, por assim dizer, dar conteúdo àquela norma, tornando obrigatório que a inicial seja ' instrui da com documentos ou justificaç¿es que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razoes fundamentadas da impossibilidade de apresentaç¿o de qualquer dessas provas'. Para cumprir o disposto no referido parágrafo tornou-se obrigatória a instauraç¿o de inquérito civil por parte do Ministério Público ou, ent¿o, de processo administrativo por parte do órg¿o competente do Poder Público, mecanismos legais existentes para o exercício do poder instrutório de que eles disp¿em. Como dissemos acima, inquérito civil sob a égide do princípio do contraditório e ampla defesa."(ANTÔNIO ARALDO EERRAZ DAL POZZO, 'REFLEX¿ES SOERE A LEFESA ANTECIPADA NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, xin' IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, QUEST¿ES POLÊMICAS E ATUAIS, PÁGS. 95-97, COORDENAÇ¿O DE CÁSSIO SCARPINELLA BUENO e PEDRO PAULO REZENDO PORTO FILHO, MALHEIROS, 2a EDIÇ¿O.)" Tem-se assim, por violadas, as regras do art. 5o, LV, da CF/88, visto que se trata de prova produzida unilateralmente, sem o crivo do contraditório, e, o que é pior: INCONCLUSIVA, eivando de nulidade, pois, o procedimento que instrui a exordial. Ainda sobre o tema, em sede de processo administrativo, disp¿e o art. 2o, parágrafo único, inciso X, da Lei Federal n° 9.784/99: "Art. 2o A Administraç¿o Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivaç¿o, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança. jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos ser¿o observados, entre outros, os critérios de: *omissis' X - garantia dos direitos à comunicaç¿o, à apresentaç¿o de alegaç¿es finais, à produç¿o de provas e à interposiç¿o de recursos, nos processos de que possam resultar sanç¿es e nas situaç¿es de litígio;" 12. Todos estes mandamentos, de natureza constitucional e infraconstitucional, foram, simplesmente, olvidados pelo Autor da aç¿o que, ainda, assim, instruiu a exordial com um procedimento administrativo elaborado ao arrepio da legislaç¿o regente da matéria, sem contraditório, sem ampla defesa, E SEM CONCLUS¿O, etc. 13. Comentando sobre o assunto, eis a liç¿o de SÉRGIO FERRAZ: "Cremos n¿o mais prevalecer após a Constituiç¿o de 1988 a idéia de que a autoridade administrativa, em caso de instauraç¿o de ofício, poderia limitar-se a descriç¿es genéricas dos fatos ou condutas a serem objeto do processo, carecendo de relevância a tipificaç¿o do comportamento, a sua classificaç¿o e seu enquadramento sancionatório. Esse processo administrativo 'discricionário' (diríamos melhor, 'arbitrário'') n¿o sobreviveu aos incisos LTV e LV do art. 5o da. Constituiç¿o Federal. "(ASPECTOS PROCESSUAIS NA LEI SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA IN IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, QUEST¿ES POLÊMICAS E ATUAIS, PÁG. 427, COOBTENAÇ¿O LE CÁSSIO SCARPINELLA BUENO e FEIRO PAULO REZENDO PORTO FILHO, MALHEIROS, 2a EDIÇ¿O.)" Aliás, no caso em debate, N¿O HA QUALQUER CHAMAMENTO DO RÉU A PARTICIPAR DO PROCEDIMENTO, SEJA PARA APRESENTAR DEFESA, DOCUMENTOS, PARA SER OUVIDO, PARA CONSTITUIR PATRONO. QUER DIZER OS MAIS COMEZINHOS PRINCÍPIOS INSERIDOS NO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA FORAM, SIMPLESMENTE, IGNORADOS PELO AUTOR, NUMA AFRONTA, ASSOMBROSA, ÀS GARANTIAS FUNDAMENTAIS PREVISTAS NA CARTA MAGNA, NOTADAMENTE SE FOR CONSIDERADO O FATO DE QUE O TAL PROCEDIMENTO DISCIPLINAR PRELIMINAR REFERIDO INSTRUI A PEÇA DE COMEÇO QUE NELA FOI BASEADA. Como consideraç¿o final, até porque o assunto é plenamente cabível no presente caso, há muito se vem questionando a atuaç¿o investigatória do Ministério Público em situaç¿es similares a dos autos. No caso em debate, com a devida vênia, o Autor se arvorou de competente para promover um procedimento extrajudicial sem sequer intimar o Réu para apresentar defesa, documentos, recursos, etc, autoproduzindo, unilateralmente e sem respeito aos princípios constitucionais e legais, elementos que, supostamente, lhe servem de aprova' na presente demanda. Há, no entendimento do Requerido, uma manifesta extrapolaç¿o dos poderes investigatórios do Ministério Público. Sobre o assunto, no julgamento do RHC 81.326, pela Segunda Turma do STF, o relator, Ministro Nelson Jobim assim se manifestou: "O MP n¿o tem competência para promover inquérito administrativo em relaç¿o à conduta de servidores públicos, nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tenha a possibilidade de expedir notificaç¿es nos processos administrativos, e pode propor aç¿o penal sem inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Mas os elementos suficientes n¿o podem ser produzidos pelo MP, instaurando um inquérito policial. " 18. No caso em comento, o Autor produziu, unilateralmente, sem qualquer contraditório e ampla defesa, as supostas provas que instruem a peça vestibular. N¿o se trata, aqui, de barrar o trabalho do Ministério Público Estadual, mas de se reconhecer, como já reconheceu o STF de que há limites para o poder investigatório do Ministério Público, principalmente na produç¿o de provas que, geralmente, n¿o s¿o submetidas, no procedimento administrativo, ao crivo do contraditório e da ampla defesa. 19. Tais consideraç¿es s¿o pertinentes a fim de evitar que o MPE se envolva em devassas que busquem, t¿o somente, a notoriedade de seus membros, em detrimento do constrangimento imposto aos investigados. A matéria é objeto de repercuss¿o geral no STF: "EMENTA: FECURSO. Extraordinário. Ministério Público. Poderes de investigaç¿o. Quest¿o da ofensa aos arts. 5o, incs. LTV e LV, 129 e 144, da Constituiç¿o Federal. Relevância. Repercuss¿o geral reconhecida. Apresenta repercuss¿o geral o recurso extraordinário que verse sobre a quest¿o de constitucionalidade, ou n¿o, da realizaç¿o de procedimento investigatório criminal pelo Ministério Público. (RE 593727 RG, Relator (a) : Min. CEZAR FELUSO, julgado em 27/08/2009, DJe-181 DIVÜLG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-07 PP-01929) " 20. No julgamento do HC 91613-MG, o Min. Gilmar Mendes, relator do feito, deixou claro o seguinte: "O poder de investigar do Ministério Público n¿o pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de investigaç¿o, seja ela exercida, pela Polícia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O tema comporta e reclama disciplina legal, para que a aç¿o do Estado n¿o resulte prejudicada e n¿o prejudique a defesa dos direitos fundamentais. A atuaç¿o deve ser subsidiária e em hipóteses específicas. " yin' DJe-182 DIVULG 14-09-2012 PUBLIC 17-09-2012 21. Em outra decis¿o, mais claramente: "HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A CRIEM TRIBUTARIA E FORMAÇ¿O IE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA AÇ¿O PENAL. ALEGADA EALTA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÀO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO INVESTIGATÓRIO PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE N¿O-ODNSTITUIÇ¿O DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA DE JUSTA CAUSA N¿O CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. 1. POSSIBILIDADE DE INVESTIGAÇ¿O DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. N¿o há controvérsia na doutrina ou jurisprudência no sentido de que o poder de investigaç¿o é inerente ao exercício das funç¿es da polícia judiciária -Civil e Federal -, nos termos do art. 144, § Io, IV, e § 4o, da CF. A celeuma sobre a exclusividade do poder de investigaç¿o da polícia judiciária perpassa a dispensabilidade do inquérito policial para ajuizamento da aç¿o penal e o poder de produzir provas conferido às partes. N¿o se confundem, ademais, eventuais diligências realizadas pelo Ministério Público em procedimento por ele instaurado com o inquérito policial. E esta atividade preparatória, consentânea com a responsabilidade do poder acusatório, n¿o interfere na relaç¿o de equilíbrio entre acusaç¿o e defesa, na medida em que n¿o está imune ao controle judicial - simultâneo ou posterior. O próprio Código de Processo Penal, em seu art. 4°, parágrafo único, disp¿e que a apuraç¿o das infraç¿es penais e da sua autoria n¿o excluirá a competência de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funç¿o. A guisa de exemplo, s¿o comumente citadas, dentre outras, a atuaç¿o das comiss¿es parlamentares de inquérito (CF, art. 58, § 3o), as investigaç¿es realizadas pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF (Lei 9.613/98), pela Receita Federal, pelo Bacen, pela CVM, pelo TCU, pelo INSS e, por que n¿o lembrar, mutatis mutandis, as sindicâncias e os processos administrativos no âmbito dos poderes do Estado. Convém advertir que o poder de investigar do Ministério Público n¿o pode ser exercido de forma ampla e irrestrita, sem qualquer controle, sob pena de agredir, inevitavelmente, direitos fundamentais. A atividade de Investigaç¿o, seja ela exercida pela Policia ou pelo Ministério Público, merece, por sua própria natureza, vigilância e controle. O pleno conhecimento dos atos de investigaç¿o, como bem afirmado na Súmula Vinculante 14 desta Corte, exige n¿o apenas que a essas investigaç¿es se aplique o princípio do amplo conhecimento de provas e investigaç¿es, como também se formalize o ato investigativo. N¿o é razoável se dar menos formal ismo à investigaç¿o do Ministério Público do que aquele exigido para as investigaç¿es policiais. Menos razoável ainda é que se mitigue o princípio da ampla defesa quando for o caso de investigaç¿o conduzida pelo titular da aç¿o penal. Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina legal, para que a aç¿o do Estado n¿o resulte prejudicada e n¿o prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuaç¿o do Ministério Público. No modelo atual, n¿o entendo possível aceitar que o Ministério Piíblico substitua a atividade policial incondicionalmente, devendo a atuaç¿o dar-se de forma subsidiária e em hipóteses específicas, a exemplo do que já enfatizado pelo Min. Celso de Mello quando do julgamento do HC 89.837/BF: "situaç¿es de les¿o ao patrimônio público, [. . . ] excessos cometidos pelos próprios agentes e organismos policiais, como tortura, abuso de poder, violências arbitrárias, concuss¿o ou corrupç¿o, ou, ainda, nos casos em que se verificar uma intencional omiss¿o da Policia na apuraç¿o de determinados delitos ou se configurar o deliberado intuito da própria corporaç¿o policial de frustrar, em funç¿o da qn^l idade da vítima ou da condiç¿o do suspeito, a adequada apuraç¿o de determinadas infraç¿es penal". No caso concreto constata-se situaç¿o, excepcionalíssima, que justifica a atuaç¿o do Ministério Público na coleta das provas que fundamentam a aç¿o penal, tendo em vista a investigaç¿o encetada sobre suposta prática de crimes contra a ordem tributária e formaç¿o de quadrilha, cometido por 16 (dezesseis) pessoas, sendo 11 (onze) delas fiscais da Receita Estadual, outros 2 (dois) policiais militares, 2 (dois) advogados e 1 (um) empresário. 2. ILEGALIDADE, DA INVESTIGAÇ¿O CRIMINAL ANTE A FALTA DE CONSTITUIÇ¿O DEFINITIVA DO CREDITO TRIBUTÁRIO. N¿O OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. De fato, a partir do precedente firmado no HC 81.611/DF, formou-se, nesta Corte, jurisprudência remansosa no sentido de que o crime de sonegaç¿o fiscal (art. Io, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990) somente se consuma com o lançamento definitivo. No entanto, o presente caso n¿o versa, propriamente, sobre sonegaç¿o de tributos, mas, sim, de crimes supostamente praticados por servidores públicos em detrimento da administraç¿o tributária. Anoto que o procedimento investigatório foi instaurado pelo Parquet com o escopo de apurar o envolvimento de servidores públicos da Receita estadual na prática de atos criminosos, ora solicitando ou recebendo vantagem indevida para deixar de lançar tributo, ora alterando ou falsificando nota fiscal, de modo a simular crédito tributário. Dai, plenamente razoável concluir pela razoabilidade da instauraç¿o da persecuç¿o penal. Insta lembrar que um dos argumentos que motivaram a mudança de orientaç¿o na jurisprudência desta Corte foi a possibilidade de o contribuinte extinguir a punibilidade pelo pagamento, situaç¿o esta que sequer se aproxima da hipótese dos autos. 3. ORDEM DENEGADA. (HC 84965, Relator (a) : Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13/12/2011, ACÓRD¿O ELETRÔNICO DJe-070 DIVÜLG 10-04-2012 PUBLIC 11-04-2012) 22. Isto posto, em sendo manifesta a nulidade do Procedimento Disciplinar Preliminar n° 042/2014-MP/CGMP, levado a termos sem qualquer observância das normas constitucional e infraconstitucional regentes da matéria, é requerida a decretaç¿o judicial da nulidade do mesmo, retirando-se lhe qualquer valor probante, na forma demonstrada nesta preliminar. II.2 - DAS QUEST¿ES DE MÉRITO 23. Meritoriamente, caso n¿o seja acolhida a preliminar supra arguida, o que se admite como mera argumentaç¿o, deve ser rejeitada a aç¿o. II.2.1 - DA QUEST¿O ENVOLVENDO A SUPOSTA GERÊNCIA/ADMINISTRAÇ¿O DE EMPRESA PELO SR. ANDRÉ RICARDO OTONI VIEIRA - PROIBIÇ¿O É MAIS EÁTICA DO QUE JURÍDICA - MITIGAÇ¿O DA LITERALIDADE DA NORMA EM SEDE DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE - INEXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE 24. Com a máxima vênia, um dos critérios utilizados para o aforamento da presente demanda foi o fato do nome de André Ricardo Otoni Vieira constar - E APENAS CONSTAR – como sócio-administrador na empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda. 25. Logicamente, como sabido por ser público e notório, a vertente aç¿o, além de açodada, tem natureza eminentemente emulativa, na acepç¿o jurídica do termo, já que objetivava impedir a reconduç¿o do Suplicado como Procurador Geral de Justiça após ter sido eleito por mais de 2/3 dos votos do colégio eleitoral. Ora, impingir-lhe a condiç¿o de sujeito passivo em processo judicial, no entender de alguns membros do MPE, seria suficiente para retirar-lhe a legitimidade. Mas tal n¿o ocorreu. Isto já demonstra, cabalmente, o açodamento no aforamento da presente aç¿o, de nítida natureza de política corporativa. 26. Pois bem, ao deslinde dos fatos e das supostas 'ilegalidades'. 27. Relativamente à empresa Rota 391 Ltda., o Autor louvando-se meramente em aspectos formais considerou que o Sr. André Vieira, por t¿o só fazer parte do quadro de administradores/gerente, teria praticado atos de gest¿o. 28. Ora, com a devida vênia, tal fato é absolutamente equivocado do ponto de vista doutrinário/ jurisprudência!, como será demonstrado, eis que, hodiernamente, N¿O BASTA A SIMPLES INCLUS¿O DO SERVIDOR PÚBLICO NO CONTRATO SOCIAL COMO GERENTE/ADMINISTRADOR. É NECESSÁRIO, CONDIÇ¿O SINE QUA NON, QUE SE DEMONSTRE E SE COMPROVE TER ET.F, PRATICADO, EFETIVAMENTE, QUAISQUER ATOS DE GERÊNCIA E/OU ADMINISTRAÇ¿O DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA, ELIDINDO-SE, DESTA FEITA, O FORMALISMO PREVISTO NA NORMA ESTADUAL (ART. 178, VII e IX, DO RJU. 29. A doutrina, analisando a quest¿o, leciona que, em tais circunstâncias, a vedaç¿o da norma é, antes de qualquer coisa, MAIS FÁTICA (EXIGE-SE A COMPROVAÇ¿O DA PRÁTICA DO ATO DE GEST¿O PELO SERVIDOR, COMO INCUMBÊNCIA DA ADMINISTRAÇ¿O E N¿O DESTE), DO QUE JURÍDICA (MERO FORMALISMO DE CONSTAR NOME COMO GERENTE OU ADMINISTRADOR DA SOCIEDADE NO CONTRATO SOCIAL). Eis as liç¿es: "No entanto, essa vedaç¿o precisa ser interpretada sistematicamente. N¿o basta apenas o fato de ser gerente ou administrador de uma sociedade para estar violando a proibiç¿o constante do artigo 117, inciso X do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da Uni¿o. É necessário que se comprove que o servidor público deixou de bem desempenhar suas atividades na Administraç¿o Pública porque estava dedicando-se à atividade privada dentro do horário normal de trabalho, ou, ainda, que sua situaç¿o de funcionário público beneficiou, de qualquer forma, a empresa por ele administrada. (...) Assim, para que se cogite do enquadramento em tela, necessário que a Comiss¿o de Processo Administrativo Disciplinar (CPAD) instaurada para averiguar eventual participaç¿o de servidor publico federal como sócio gerente ou administrador de sociedade privada, comprove nos autos a efetiva atuaç¿o do servidor como administrador ou como gerente da sociedade privada e que esta atuaç¿o tenha prejudicado a prestaç¿o integral da jornada de tr^halho e de dedicaç¿o ao cargo e, sobretudo, tenha causado conflito de interesses público e privado, ou seja, que tenha havido algum beneficiamento, vantagem ou diferenciaç¿o pelo fato de que seu administrador ou gerente seja um servidor, dotado de prerrogativas. É preciso extrair a inteligência sistemática da norma. "(JO¿O BAPTISTA BESSA DA SILVA, 'in' A INTERPRETAÇ¿O SISTEMÁTICA DA NORMA QUE PROÍBE O SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DE PARTICIPAR DA GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇ¿O DE SOCIEDADE PRIVADA, PERSONIFICADA OU N¿O PERSONIFICADA, (art. 117, inciso X da Lei n° 8.112/90). Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3661, 10 jul. 2013. Disponível em: http: //jus. com, br/artigos/24925) "Dessa feita, como visto acima, o enquadramento da proibiç¿o do exercício da gerência é sobretudo fático e n¿o apenas de direito. N¿O BASTA QUE O SERVIDOR FIGURE APENAS FORMALMENTE COMO GERENJLE OU ADMINISTRADOR. É, POIS, NECESSÁRIO QUE EFETIVAMENTE ATUE NA GEST¿O DA EMPRESA. 10.É certo que já ocorreram demiss¿es no serviço público por conta da mera gerência formal de sociedade empresária. Ou seja, bastava constar o nome do servidor no contrato social da empresa como sócio gerente ou administrador para que tivesse como resultado de um processo disciplinar a pena de demiss¿o. Tal resultado era fruto de um processo de interpretaç¿o meramente literal da norma. Cabe ressaltar, entretanto, que a interpretaç¿o meramente literal é reputada insuficiente, superficial e incompleta. Por isso, o hermeneuta precisa buscar o sentido da norma, o motivo da sua existência, n¿o bastando mais a mera configuraç¿o de gerência formal por parte do servidor para ocasionar sua demiss¿o. Deve, pois, ser analisado no caso concreto se no exercício da gerência há real prejuízo para a Administraç¿o, se há conflito de interesse entre a Administraç¿o e os negócios privados e se há exercício de fato da gerência ou administraç¿o da empresa. " (FABRÍCIO CARDOSO DE MENESES, in/ ANALISE DA POSSIBILIDADE DE O SERVIDOR PUBLICO FEDERAL SER TITULAR DE UMA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA, Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 04 dez 2013. Disponível em: http://www, conteúdo jurídico. com.br/?artigos&ver=2. 46037&seo=l) 30. A Apostila de Treinamento em Processo Administrativo Disciplinar (PAD) da Controladoria-Geral da Uni¿o - CGU, sobre o tema ensina: "Como forma de coibir o desvio de comprometimento e de dedicaç¿o e de evitar que o fato de ser investido em cargo publico propicie benefícios indevidos ao servidor ou à sociedade de que ele participe ou à atividade que ele pratique e tendo em vista também a existência de uma área de incompatibilidade entre a funç¿o pública e a iniciativa privada, a Lei n° 8.112, de 11/12/90, veda ao agente público o exercício de algumas atividades empresariais (termo aqui empregado apenas por sua figurada concis¿o, mas reconhecendo a imprecis¿o técnica de fazê-lo, já que a vedaç¿o legal vai além da formal configuraç¿o empresária): gerência e administraç¿o de sociedades privadas e exercício do comércio, conforme a redaç¿o dada pela Lei n° 11. 784, de 22/09/08. [•¿¿] Em raz¿o, ent¿o, do necessário acerto com que deve ser lido este dispositivo apenador com demiss¿o, é que, n¿o obstante ter se apresentado a literalidade da primeira parte do art. 117, X da Lei n° 8.112, de 11/12/90, afirma-se que o aplicador de qualquer norma, mais do que se debruçar sobre seus detalhes literais, deve encará-la de forma global para tentar extrair a sua inteligência sistemática. Nesse rumo, deve se esclarecer que, independentemente de nuances literais, passíveis de interpretaç¿o, o que esse dispositivo legal quer tutelar, em essência, além da quest¿o de controle da prestaç¿o integral da jornada de trabalho e de dedicaç¿o ao cargo, é sobretudo evitar conflito de interesses publico e privado, ou seja, coibir a possibilidade de a sociedade obter qualquer beneficiamento, vantagem ou diferenciaç¿o pelo fato de que seu administrador ou gerente é um servidor, dotado de prerrogativas. Em outras palavras, a principal inteligência da norma é evitar que, por ser servidor, o administrador ou gerente de uma sociedade atue em seu próprio favor de forma inescrupulosa. Daí porque o mandamento da primeira parte do art. 117, X da Lei n° 8.112, de 11/12/90, deve ser entendido com um certo grau restritivo e cauteloso, configurando-se apenas cem a comprovaç¿o da administraç¿o ou da gerência de fato, n¿o bastando figurar de direito no contrato social, no estatuto social ou no mero acordo entre sócios ou em qualquer outro ato da sociedade cm ainda perante órg¿os tributários. EM OUTRAS PALAVRAS, ESSE ENQUADRAMENTO É PRECIPUAMENTE EÁTICO E N¿O APENAS DE DIREITO. PARA QUE SE COGITE DO ENQUADRAMENTO EM TELA, NECESSÁRIO QUE A COMISS¿O COMPROVE NOS AUTOS A EFETIVA ATUAÇ¿O DO SERVIDOR COMD ADMINISTRADOR OU COMD GERENCIE DA SOCIEDADE. Neste rumo, mencione-se, a mero título de exemplos n¿o exaustivos, os fatos de o servidor assinar cheques, aquisiç¿o de insumos, contratos persos (como de prestaç¿o de serviços, de manutenç¿o, de locaç¿o de imóvel) ou convênios (como auxílios-alimentaç¿o ou saúde para empregados) ou registros profissionais de contrataç¿o, férias ou dispensa de empregados; ou firmar livros comerciais ou fiscais; ou figurar como responsável tributário ou em quaisquer outras instâncias extrajudiciais e judiciais. " (páginas 434/442 - vers¿o 2011) ". 31. Na vers¿o de 2013, referido Manual da Controladoria Geral da Uni¿o, às páginas 215, diz o seguinte: "De outro lado, a participaç¿o em sociedade pode ser interpretada como exercício de atividade, e, portanto, se esta sociedade exerce atividades incompatíveis com o cargo do servidor, configurada está o ilícito em comento. NESTE PONTO, RELEMBRE-SE QUE O SIMPLES FATO DE CONSTAR DOS QUADROS SOCIAIS N¿O CONFIGURA A HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 117, INCISO X, DEVENDO-SE COMPROVAR O EXERCÍCIO DA GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇ¿O DA SOCIEDADE." 32. A Advocacia Geral da Uni¿o - AGU sumulou a quest¿o, com o seguinte enunciado: Enunciado n° 13: "Configura falta disciplinar prevista no art. 111, inciso X, da Lei n° 8.112/90, O EXERCÍCIO DE FATO DA GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇ¿O PELO SERVIDOR PÚBLICO, DE SOCIEDADE PRIVADA PERSONIFICADA OU N¿O PERSONIFICADA, EM CONCOMITÂNCIA COM O DESEMPENHO DE CARGO PÚBLICO". 33. Observe-se, pois, da necessidade de comprovaç¿o do exercício de fato da gerência ou administraç¿o da sociedade pelo servidor público. A simples constataç¿o da inclus¿o de seu nome, no contrato social, como gerente ou administrador, n¿o é, portanto, suficiente para a configuraç¿o da infraç¿o prevista no art. 178, VII e IX, do RJU/PA. E, MUITO MENOS, PODE SER CONSIDERADO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, EIS QUE INEXISTENTES QUAISQUER DAS OUALIFICADORAS DA LEI N° 8.429/92. 34. Eis o entendimento dos Tribunais Pátrios: "ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. NULLDADE DE PROCESSO DISCIPLINAR N¿O CONFIGURADA. REQUISITOS DA PORTARIA INSTAURADORA DA COMISS¿O E DO PAD. ATENDIMENTO. ELEMENTOS BALIZADORES DO ATO ADMINISTRATIVO N¿O DESCONSTITUÍDOS. PENALIDADE DE DEMISS¿O MANTIDA. 1. Nos ternas da Lei n. 8.112/90 somente no processo sumarís simo é necessária a informaç¿o minuciosa quanto à materialidade (de fato e de direito) e à autoria do objeto de apuraç¿o quando da portaria de instauraç¿o do procedimento disciplinar (art. 133, I) . No procedimento comum, a Portaria de Instauraç¿o deverá identificar minuciosamente os integrantes da comiss¿o, destacando o presidente, o procedimento a ser feito, o prazo concedido pela autoridade instauradora e a indicaç¿o do alcance do trabalho, com referência ao número do processo -neste sim em que descritas as irregularidades e os fatos a elas conexos, objeto de apuraç¿o-. E, no caso, tais requisitos restaram preenchidos, como se vê à fl. 18. 2. A ampla defesa e o contraditório lhe restaram, portanto, garantidos quando notificado para acompanhar o processo, inclusive quando expressamente oportunizada vista a todos os documentos que o instruem (veja doe. de fl. 26), bem como pelas notificaç¿es para acompanhar a oitiva das testemunhas, para prestar depoimento pessoal, e produzir outras provas, e, ainda, para apresentar defesa. 3. N¿o há que se falar de desconhecimento dos fatos imputados ao autor, ainda, porque o Processo Administrativo Disciplinar foi precedido de Sindicância, na qual o autor também teve acesso pleno e irrestrito (ex vi fl. 100, apenso) . 4. O servidor demitido do serviço público n¿o apresentou elementos de convicç¿o que o eximisse da responsabilidade de infringir proibiç¿o de participar de gerência e administraç¿o de sociedade privada (art. 117, X, da Lei n. 8.112/90). 5. PARA A CONFIGURAÇ¿O DA INFRAÇ¿O N¿O É NECESSÁRIO QUE O SERVIDOR FIGURE DE DIREITO NO CONTRATO SOCIAL, ESTATUTO OU PERANTE ORGAOS TRIBUTÁRIOS. ENQUADRAMENTO E, PRECIPUAMENTE, FATICO E NAO APENAS DE DIREITO. HAVENDO PRATICA DE ATOS GERENCIAIS OU DE ADMINISTRAÇ¿O POR PARTE DO SERVIDOR, CONFIGURA-SE A VEDAÇ¿O LEGAL. E no caso, a prova é farta neste sentido. 6. N¿o comprovada qualquer ilegalidade ou desvio de finalidade do ato administrativo que impôs a pena de demiss¿o do serviço público à autora, uma vez que os elementos balizadores da decis¿o administrativa que gerou a Portaria de demiss¿o n¿o foram desconstituídos no processo judicial e n¿o houve qualquer irregularidade no procedimento instaurado administrativamente. 7. Apelaç¿o a que se nega provimento (AC 0000266-34.2005.4.01.3302 / BA, Rei. DESEMBARGADORA FEDERAL ÂNGELA CAT¿O, PRIMEIRA TURMA, e-DJFl p.108 de 14/09/2012). 35. A jurisprudência reforça A NECESSIDADE DE QUE SE TENHA A COMPROVAÇ¿O EÁTICA DO EFETIVO EXERCÍCIO DE ATOS DE GERÊNCIA/ADMINISTRAC¿O. N¿O BASTA A MERA INCLUS¿O NO CONTRATO SOCIAL DA CONDIÇ¿O DE GERENTE E/OU ADMINISTRADOR. 36. E mais, analisando a norma legal em comento, exercício habitual, no entender da doutrina, é o seguinte: "Há na prescriç¿o doas figuras típicas, quais sejam: a Participaç¿o como gerente ou administrador (decorrente do núcleo yxparticipar"), em sociedade privado e o exercício do comércio (decorrente do núcleo "exercer"), condutas estas que requerem concreç¿o fática e habitua lidada para a caracterizaç¿o. "'. [...] Por habitualidade considera-se a regularidade profissional da conduta. Simples atos isolados ou esporádicos n¿o caracterizam o tipo em comento. (Sandro Dezan, yin' Direito Administrativo Disciplinar, volume 11, Juruá Editora, 2013, p. 267) . 37. Mas n¿o é somente disto que se trata aqui. 38 . Efetivamente, os atos de gerência e administraç¿o da empresa ROTA 391 Ltda. s¿o praticados única e habitualmente pelos sócios Lauricélia Barros Ayres e o Senhor Marcos Antônio Ferreira das Neves Júnior, como se comprova dos documentos anexos (DOCS. 01/04). Como se nota pelo contrato social (DOC. 05), até 18/11/14, a referida pessoa jurídica possuía, formalmente, os seguintes sócios administradores: Lauricélia Barros Ayres, Marcos Antônio Ferreira das Neves Júnior e André Ricardo Otoni Vieira. Do ponto de vista material, entretanto, quem praticou os poucos atos de gerência e administraç¿o para a instalaç¿o da empresa foram, reitere-se, a senhora Lauricélia Barros Ayres e o senhor Marcos Antônio Ferreira das Neves Júnior, como está devidamente comprovado. 39. Porém e n¿o menos importante, em data de 18.11.2014, ANTES DA PROPOSITURA DA PRESENTE AÇ¿O, houve alteraç¿o contratual excluindo o Sr. André Vieira da condiç¿o de sócio gerente/administrador, ficando tal funç¿o exclusivamente aos demais sócios. 40. Tal alteraç¿o foi devidamente registrada na JUCEPA em 03.12.2014, consoante protocolo 14/075952-2, de 28.11.2014. OU SEJA: a) ANTES DO AFORAMENTO DA PRESENTE AÇ¿O, E MESMO SEM TER PRATICADO QUALQUER ATO DE GERÊNCIA/ADMINISTRAÇ¿O DA EMPRESA ROTA 391 LTDA., O REU NAO MAIS FAZIA PARTE DA EMPRESA NA CONDIÇ¿O DE SÓCIO GERENTE/ADMINISTRADOR; b) ANTES DA CITAÇ¿O DO RÉU (ATO PROCESSUAL PELO QUAL O RÉU É CHAMADO A SE DEFENDER EM JUÍZO - ART. 213, DO CPC), E MESMO SEM TER PRATICADO QUALQUER ATO DE GERÊNCIA/ADMINISTRAÇ¿O DA EMPRESA ROTA 391 LTDA., O SR. ANDRÉ VIEIRA N¿O MAIS FAZIA PARTE DA EMPRESA NA CONDIÇ¿O DE SÓCIO GERENTE/ADMINISTRADOR. Disto se conclui a patente perda de interesse processual superveniente da aç¿o já a quando da citaç¿o do réu e, muito mais, já a quando do aforamento da aç¿o. Ainda se tem mais. Nesse período, a empresa Rota 391 LTDA., tem estado inativa como se comprova dos documentos anexos (DOCS. 06/10), eis que, desde sua abertura, e considerando-se o seu objeto social, ela somente pode funcionar após uma série de licenças a serem concedidas pelo Poder Público. Enquanto n¿o se tem tais licenças ou enquanto do processo de licenciamento de suas atividades é totalmente concluído, ela é, legalmente, impedida de operar no seu objeto social, FICANDO, ASSIM, INATIVA, COMO RESTOU COMPROVADO. Aliás, funcionar sem as devidas licenças é crime também. É o que está previsto nas seguintes legislaç¿es: "Resoluç¿o 231/91, do CONAMA: Art. 2o- A localizaç¿o, construç¿o, Instalaç¿o, ampliaç¿o, modificaç¿o e operaç¿o de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente polui, dor as, hem como os empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degradaç¿o ambiental, depender¿o de prévio licenciamento do órg¿o ambiental competente, sem prejuízo de outras licenças legalmente exigíveis." "Resoluç¿o 213/00, do CONAMA: Art. Io. A localizaç¿o, construç¿o, instalaç¿o, modificaç¿o, ampliaç¿o e operaç¿o de postos revendedores, postos de abastecimento, instalaç¿es de sistemas retalhistas e postos flutuantes de combustíveis depender¿o de prévio licenciamento do órg¿o ambiental competente, sem prejuízo de outras licenças legalmente exigíveis." "Lei n° 9.605/98: Art. 60. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do território nacional, estabelecimentos, obras ou serviços potencialmente polui dores, sem licença ou autorizaç¿o dos órg¿os ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes: Pena - detenç¿o, de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente. " 44. Ademais, a doutrina possui entendimento uníssono, sobre a necessidade da efetiva prática de atos de gerência e gest¿o, como pode ser observado no seguinte trecho: [. . . ] caso o servidor público conste em contrato social de ente privado, como sócio-gerente (administrador), mas na prática ele n¿o exerce essa funç¿o de direç¿o - n¿o assinado cheques ou praticando atos de gest¿o - n¿o haverá subsunç¿o da conduta do servidor no respectivo tipo disciplinar. ". (Mauro de Mattos, Tratado de Direito Administrativo Disciplinar, editora Forense, 2010, p. 444). 45. De igual conteúdo s¿o os ensinamentos de Sandro Dezan, quanto à necessidade de concreç¿o fática: "Deve-se entender por concreç¿o fática a aç¿o efetiva do servidor como gerente, administrador, ou comerciante, denotando as condutas palpáveis e perceptíveis de mando e decis¿o, independentemente do teor do contido nos atos constitutivos da sociedade privada. Deste modo, e.g., n¿o basta figurar como administrador ou gerente em contrato social, se, de fato, n¿o administra ou gerencia a empresa.". (Direito Administrativo Disciplinar, volume II, Juruá Editora, 2013, p. 267) . N¿o é despiciendo ressaltar, que o ônus da prova cabe a quem acusa. Essa regra comezinha e de conhecimento palmar, consta expressamente do art. 333, I do Código de Processo Civil, e n¿o pode ser ignorada. Como se nota, a inicial n¿o se desincumbiu do referido ônus processual. Deixou ao Réu e ao servidor a incumbência de fazer prova negativa, vale dizer: demonstrar que n¿o praticou qualquer ato de gest¿o. Inexistindo a comprovaç¿o da prática de qualquer ato de gerência/administraç¿o da empresa Rota 391 Ltda., bem como comprovada a sua saída da gerência/administraç¿o da referida empresa BEM ANTES DO AFORAMENTO DA PRESENTE DEMANDA, inexiste qualquer ato ilegal praticado pelo Réu que possa fundamentar como ímproba a nomeaç¿o de um servidor a cargo comissionado, de mero assessoramento, de livre nomeaç¿o e exoneraç¿o. 48. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça n¿o tolera esse tipo de comportamento por parte de quem acusa, como pode ser percebido pela leitura da seguinte ementa: Irregularidade do processo disciplinar. Mérito administrativo. Ocorrência de erro invencível. Possibilidade de intervenç¿o do Judiciário. No que diz respeito ao controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar, a jurisprudência do Superior Tribunal é firme no sentido de que compete ao Poder Judiciário apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a regularidade do procedimento sem, contudo, adentrar o mérito administrativo. Havendo, porém, erro invencível, justifica-se a intervenç¿o do Judiciário. Na hipótese, cabia à administraç¿o proceder às diligências necessárias para a descoberta da verdade quanto à participaç¿o do impetrante na gerência da empresa, e n¿o simplesmente colocar o ônus da prova sobre o servidor, que, por meio de sua curadora, tentou demonstrar a inatividade da empresa desde a fundaç¿o. Agindo assim, a administraç¿o esquivou-se das suas funç¿es, lançando ao servidor a incumbência de comprovar a ausência de circunstância irregular. Ao final, n¿o ficou nada provado no processo administrativo. Segurança concedida em parte para se anular a demiss¿o do impetrante, determinando-se, em conseqüência, a sua reintegraç¿o no cargo. (MS 10.906/DF, Rei. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA SEÇ¿O, julgado em 10/09/2008, DJe 01/10/2008) (sem destaque no original) . 49. N¿o caberia ao Réu demonstrar que a gest¿o da empresa "Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda" n¿o era praticada pelo servidor André Ricardo Otoni Vieira. Entretanto, por amor a verdade, tal circunstância foi devidamente comprovada e demonstrada, elidindo-se, por completo, as alegaç¿es da exordial, seja quanto à ilegalidade comum, seja quanto à ilegalidade tipificada na Lei n° 8.429/92, ambas absolutamente inexistentes. II.2.2 - DA ADVOCACIA - INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE - OCORRÊNCIA DE MERO IMPEDIMENTO - PRECEDENTES JURISPRDDENCIAIS Totalmente superada a quest¿o envolvendo a gerência/administraç¿o de empresa por servidor público, com a manifestaç¿o doutrinária/jurisprudência dando interpretaç¿o sistêmica ao fato, inclusive com súmula administrativa da Advocacia Geral da Uni¿o, mister se faz adentrar na quest¿o envolvendo o raro exercício da advocacia pelo servidor comissionado André Vieira. Com todas as vênias possíveis e imagináveis, mas a discuss¿o sobre a matéria, EM SEDE JUDICIAL, ENCONTRA-SE, HÁ MUITO SUPERADA, COM AS DECIS¿ES JUDICIAIS SEMPRE CONSIDERANDO O FATO DE QUE SE O CARGO EXERCIDO - MESMO NO MINISTÉRIO PÚBLICO - N¿O TEM PODER DE FISCALIZAÇ¿O, DE DELIBERAÇ¿O, DE DIREÇ¿O E DE CHEFIA GERA, QUANDO MUITO, IMPEDIMENTO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, JAMAIS A INCOMPATIBILIDADE. O cargo ocupado pelo Sr. André Vieira é COMISSIONADO E DE ASSESSORAMENTO AO PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA (DOC. 11). É o chamado cargo de confiança, em comiss¿o, de livre nomeaç¿o e exoneraç¿o (art. 37, II, parte final, da CF/88). N¿o se trata de cargo de chefia ou de cargo de direç¿o. É cargo de mero assessoramento. E nada mais. Comprovado isto, é interessante se destacar que a Lei n° 11.415/06, que disp¿e sobre as Carreiras dos Servidores do Ministério Público da Uni¿o, e aplicável aos Estados, ao tratar da vedaç¿o do exercício da advocacia, o faz, t¿o somente, em raz¿o dos servidores efetivos (aqueles aprovados em concurso público), como se verifica da transcriç¿o abaixo: Art. 21. Aos servidores efetivos, requisitados e sem vínculos do Ministério Público da Uni¿o é vedado o exercício da advocacia e consultoria técnica. 54. Ou seja, a qualquer servidor efetivo do Ministério Público é vedado o exercício da advocacia. Aqui é imposta uma incompatibilidade fora daquelas previstas no art. 28, da Lei n° 8.906/94. 55. O STJ, a quem cabe a última palavra na uniformizaç¿o do direito federal infraconstitucional, sobre a quest¿o, especificamente, decidiu o seguinte: "PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. INCOMPATIBILIDADE. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. ART. 28, II, DA LEI 8.906/94. SERVIDOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CARGO DE MOTORISTA. INEXISTÊNCIA. RESTRIÇ¿O APLICÁVEL APENAS AO MEMBRO DO PARQUET. N¿o é possível se conhecer do apelo especial pela alegativa de afronta ao art. 535 do CPC, nos casos em que a arguiç¿o é genérica. Aplicaç¿o do óbice contido na Súmula 284/STF. Quanto ao art. 21 da. Lei 11.415/2006, que veda o exercido da advocacia pelos servidores do Ministério Público da Uni¿o, a matéria n¿o foi prequestionada na origem, impôs habilitando o conhecimento do recurso especial também quanto a esse ponto, consoante disposto na Súmula 211/STJ. 3. A regra descrita no art. 28, II, da Lei 8.906/94 n¿o se aplica aos servidores administrativos do Ministério Público Estadual. Isso porque a restriç¿o nela contida abarca apenas os "membros" daquela instituiç¿o, compreendendo os Promotores de Justiça, os Subprocuradores-Gerais de Justiça e o Procurador-Geral de Justiça. N¿o é possível conferir- uma interpretaç¿o extensiva à norma restritiva de direito. Precedente em caso análogo: REsp 1.184. 726/PA, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 03.02.2011. Fica ressalvada a hipótese de a atividade do servidor ser considerada incompatível com a advocacia, nos termos da legislaç¿o estadual de regência. Recurso especial conhecido em parte e n¿o provido. (REsp 1229833/PR, Rei. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2011, DJe 12/05/2011) " 56. Em outra assentada, assim decidiu o Tribunal da Cidadania: "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO PROFISSIONAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. INDEFERIMENTO DE INSCRIÇ¿O. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR SERVIDOR OCUPANTE DO CARGO DE TÉCNICO ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. HIPÓTESE DE IMPEDIMENTO E N¿O DE J?JCCMPA2!IBTr,7Tft£EJ. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA ASSEGURADO COM A RESTRIÇ¿O IMPOSTA PELO ART. 30, I, LEI N° 8.906/94. 1. Deve ser assegurada a inscriç¿o na OAB de servidor ocupante do cargo de Técnico Administrativo do Ministério Público Federal por enquadrar-se na hipótese descrita no art. 30, I, da Lei 8.906/94 (impedimento do exercício da advocacia contra a Fazenda Pública, que o remunera, ou à qual seja vinculada a entidade empregadora) , n¿o figurando caso de incompatibilidade foi 7 i reforça (descrita no art. 28, III, do mesmo estatuto legal). 2. Becurso especial n¿o provido. (REsp 1184726/PA, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011)" 57. Pacífico, portanto, o entendimento da Corte Uniformizadora da Aplicaç¿o do Direito Federal Infraconstitucional (STJ) de que servidor administrativo do Ministério Público exerce atividade com impedimento (proibiç¿o parcial relativa à Fazenda que o remunera) para a advocacia, mas n¿o com incompatibilidade (proibiç¿o total). Neste sentido, eis outra decis¿o do STJ, datada de 2014, na qual vários precedentes s¿o co1acionados: ''ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONSELHO PROFISSIONAL. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. INSCRIÇ¿O. SERVIDOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL OCUPANTE DO CARGO DE VIGIA. HIPÓTESE DE IMPEDIMENTO E N¿O DE INCOMPATD3ILIDADE. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA ASSEGURADO CCM A RESTRIÇ¿O IMPOSTA PELO ART. 30, I, LEI N. 8.906/94. Deve ser assegurada a inscriç¿o na OAB de servidor ocupante de cargo de vigia do Ministério Público Estadual, por enquadrar-se na hipótese descrita no art. 30, I, da Lei n. 8.906/94 (impedimento do exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera ou à qual seja vinculada a entidade empregadora), n¿o figurando caso de incompatibilidade, prevista no art. 28, III, do referido diploma legal. Precedentes: REsp 1184726/PA, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011; REsp 813.251/SC, Rei. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/05/2006, DJ 12/06/2006, p. 450. Agravo regimental n¿o provido. (AgRg no REsp 1419955/PR, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 23/04/2014)" 58. Eis o entendimento de outras Cortes Federais, mais afetas ao trato do tema: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - INSCRIÇ¿O - SERVIDOR EFETIVO DO MINISTÉRIO PUBLICO -REGUIAR EXERCÍCIO DA ADVOCACIA ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI N° 11.415/2006 - EFEITOS RETROATIVOS - INADMISSIBILIDADE -CANCELAMENTO DA INSCRIÇ¿O PROFISSIONAL À ASSERÇ¿O DE INCOMPATIBILIDADE COM A ADVOCACIA - NULLDADE DO ATO IMPUGNADO - ÔNUS DA PBOVA - CÓDIGO EE PBOCESSO CIVIL, ART. 333, I, APLICABILIDADE - INCOMPATIBILTDATF, AFASTADA, PREVALECENDO MERO IMPEDIMENTO, CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 30, I, DA LEI N° 8.906/94. a) Apelaç¿o em Mandado de Segurança, b) Decis¿o -Denegada a Segurança. 1 - "Deve ser assegurada a Inscriç¿o na OAB de servidor ocupante do cargo de Técnico Administrativo do Ministério Público Federal por enquadrar-se (slc) na hipótese descrita no art. 30, I, da Lei n° 8.906/94 (impedimento do exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera ou à qual seja vinculada a entidade empregadora), n¿o figurando caso de incompatibilidade: (descrita no art. 28, III, do mesmo estatuto legal) . " (REsp n° 1.184. 726/PA - Relator: Ministro Mauro Campbell Marques - STJ - Segunda Turma -Unânime - DJe 03/02/2011.) 2 - Raz¿o assiste ao Apelante ao alegar impossibilidade de aplicaç¿o, com efeito retroativo, da INCOMPATIBILIDADE prevista na Lei n° 11.415/2006 a sua situaç¿o de inscrito, regularmente, como advogado desde 30/4/1996. 3 - a pretens¿o do Apelante, que obteve êxito em desincumbir-se do ônus que Lhe cabia (Código de Processo Civil, art. 333, I), comprovar que n¿o fora alcançado pela incompatibilidade prevista na Lei n° 11.415/2006, mas, t¿o somente, por mero IMPEDIMENTO, consoante o disposto no art. 30, I, da Lei n° 8.906/94. 4 - Apelaç¿o provida. 5 -Sentença reformada. 6 - Segurança concedida. (AMS 0036960-91.2008.4.01.3400 / DF, Rei. LESEMBARGADOR FEDERAL CAT¿O ALVES, SÉTIMA TURMA, e-DJFl p. 746 de 03/02/2012) " '"MANDADO DE SEGURANÇA - INSCRIÇ¿O NOS QUADROS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (OAB) - INCOMPATIBILIDADE INEXISTENTE -INSCRIÇ¿O DEFERIDA OBSERVADOS OS IMPEDIMENTOS DO ART. 30 DA LEI N° 8.906/94. a) Apelaç¿o em Mandado de Segurança, b) Decis¿o de origem - Concedida, em parte, a Segurança. 1 - A incompatibilidade do exercício da advocacia para ocupantes de cargos ou funç¿es em Órg¿os da Administraç¿o Pública direta ou indireta é aplicável, apenas, àqueles que exercem atividade de direç¿o. 2 - Na espécie, é possível observar, pelo exame dos autos, a existência de certid¿o, emitida pela chefia Imediata do Impetrante, em que se declara sua condiç¿o de servidor do Instituto Nacional do Seguro Social, Técnico de Seguro Social e, ainda, que n¿o exerce cargo ou funç¿o de direç¿o dentro do órg¿o. 3 - O impetrante preenche todos os requisitos constantes do art. 8o da Lei n° 8.906/94, estando habilitado a inscrever-se nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, desde que observado o impedimento constante do art. 30, I, daquele diploma legal, exercer a advocacia contra a Fazenda Pública que o remunera ou à qual seja vinculada sua entidade entregadora. 4 - Apelaç¿o e Remessa Oficial denegadas. 5 -Sentença, confirmada. (AMS 0018834-36.2007.4.01.3300 / BA, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL CAT¿O ALVES, SÉTIMA TURMA, e-DJFl p.296 de 08/04/2011) " ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. OAB. INSCRIÇ¿O. SERVIDOR OCUPANTE DO CARGO DE ANALISTA PROCESSUAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. HIPÓTESE DE IMPEDIMENTO E N¿O INCOMPATIBILIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. 1. Aplica-se ao servidor ocupante do cargo de Analista Processual do Ministério Público Federal o impedimento de exercer a advocacia previsto no art. 30, I, da. Lei n. 8.906/94, eis que n¿o é membro do Ministério Público e suas atividades n¿o se enquadram nas outras hipóteses previstas no art. 28 do referido diploma legal, que trata da INCOMPATIBILIDADE. 2. Deve ser assegurada, ao impetrante ocupante do cargo de Analista Processual do Ministério Público Federal a sua Inscriç¿o nos quadros da OAB por estar impedido de exercer a advocacia "contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora" (art. 30, I, da Lei n. 8.906/94). 3. Remessa oficial improvida. (REOMS 0005982-75.2006.4.01.3700 / MA, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL ROBERTO CARVALHO VELOSO (CONV.), OITAVA TURMA, DJ p.168 de 14/12/2007) " 59. De forma persa da fundamentaç¿o da exordial, o Judiciário Nacional já firmou sólido entendimento sobre o tema, seja em sede de Corte Superior (STJ), seja em sede de Tribunal Federal (além do TRF-la Regi¿o, os outros também seguem o entendimento do STJ), de maneira que a última palavra sobre o tema, que é a do Judiciário, prevalece sobre o entendimento administrativo da própria Ordem dos Advogados do Brasil bem como do Conselho Nacional do Ministério Público, já que tais restriç¿es necessitam, ainda, de lei em sentido estrito, com o devido processo legislativo em sua elaboraç¿o. 60. Nenhuma das aç¿es listadas na exordial s¿o processos contra a Fazenda Pública Estadual. Nenhuma. E, note-se, s¿o causas esporádicas, o que caracteriza o exercício n¿o habitual da advocacia mesmo porque o Ministério Público toma do Sr. André Vieira todo o tempo de trabalho disponível. De qualquer maneira, inexiste qualquer incompatibilidade (proibiç¿o total) para o exercício da advocacia. E sim mero impedimento (proibiç¿o parcial), restrito à advocacia contra a Fazenda que o remunera, no caso a Estadual. Ora, inexistindo o exercício da atividade advocatícia contra a Fazenda Estadual (único impedimento) n¿o se pode dizer e/ou sequer cogitar da prática de qualquer ato ímprobo pelo Réu a quando da nomeaç¿o do Sr. André Vieira para cargo este de mero assessoramento e de livre nomeaç¿o e exoneraç¿o. Impende demonstrar que a jornada de trabalho do Requerido é, comprovadamente, acima da exigida pela legislaç¿o regente do tema, como se comprova dos cart¿es de ponto anexos (DOCS. 12/13). E, nas vezes (poucas) que precisou se ausentar do local do trabalho, o fez com a autorizaç¿o devida de sua chefia imediata, como também se comprova do documento anexo (DOC. 14). N¿o há, na vida funcional do Sr. André Vieira, qualquer condenaç¿o disciplinar, de qualquer natureza, que indique que ele seja um funcionário negligente nas suas atribuiç¿es, relapso nos seus misteres funcionais (DOC. 15). Tem ele vida financeira absolutamente compatível com o exercício de suas funç¿es, sem ostentar qualquer sinal exterior de riqueza. Logo, ao Suplicado, por nomeá-lo a cargo de mero assessoramento, sem direç¿o e sem chefia, n¿o cabe, de forma alguma, por situaç¿o alguma, a pecha de ímprobo, vez que inexiste ilegalidade alguma no ato de nomeaç¿o e muito menos a ilegalidade tipificada. De qualquer maneira, da análise da situaç¿o posta ao caso concreto, em verdade, o Sr. André Vieira propôs a aç¿o de despejo n° 0054859-52.2012.8.14.0301, cujo autor era Marcos Antônio Ferreira das Neves, em 21/11/2012, como já provado nos autos. Essa data é bastante anterior a seu ingresso no Ministério Público, que se deu apenas em 16/04/2013, fato também provado nos autos. Após assumir o cargo em comiss¿o, o servidor praticou um único ato no processo, que se deveu a natureza de urgência da medida. Cabe resgatar os fatos. A inicial foi proposta com pedido de tutela de urgência (pedido de despejo). Entretanto, somente após o ingresso do Sr. André Vieira no Ministério Público, o despejo foi deferido. No dia de seu cumprimento, o Procurador Geral de Justiça recebeu ligaç¿o telefônica do inquilino. Ele propôs um acordo de parcelamento da pida, que foi aceito. Nesse contexto, a ordem de despejo precisava ser suspensa. N¿o havia tempo hábil para procurar novo advogado. Sendo assim, o Sr. André Vieira, que já estava habilitado nos autos, E AQUI SE RESSALVE SEM QUALQUER PROIBIÇ¿O TOTAL AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, foi até os oficiais de justiça e, simplesmente, comunicou que o despejo n¿o deveria mais ocorrer. 69. Note-se a urgência da medida, caso o despejo ocorresse, o autor da aç¿o estaria agindo com deslealdade processual, em decorrência da existência do acordo. A medida nem beneficiava diretamente o Procurador Geral, trazia vantagem imediatas ao próprio inquilino, que permaneceu no imóvel. 70. Cabe lembrar, mais uma vez, que a aç¿o foi proposta antes do ingresso do servidor no Ministério Púbico. Destarte, o Procurador Geral de Justiça já havia pago pelo serviço. N¿o se tratava de um favor decorrente da nomeaç¿o. 71. Além disso, ao se ausentar do trabalho para ir ao encontro dos oficiais, o servidor comunicou seu afastamento a sua chefia imediata e foi autorizado a sair, fato já comprovado nos documentos anexados a essa peça. Nos dias seguintes, o servidor compensou sua carga horária. 72. Será que comunicar os oficiais de justiça (um único ato processual, decorrente de contrato de advocacia pretérito ao seu ingresso no Ministério Púbico) pode configurar improbidade administrativa? Ou trata-se de uma simples falha funcional? Existe dolo de improbidade? Ou, afinal, como demonstrado e comprovado, de nada se trata, eis que, conforme decis¿es judiciais reiteradas e aqui colacionadas, inexiste incompatibilidade de exercício da advocacia a servidores administrativos do Ministério Público? 73. O dolo da improbidade administrativa tem natureza qualificada, exige um caráter de desonestidade, deslealdade, de corrupç¿o aos fins públicos. Esse tema está robustamente pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, dispensando a necessidade de maiores comentários. "ADMINISTRATIVO. IMPROBIDAIE ADMINISTRATIVA. ACUMULAÇ¿O LE CARGOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA LE DOLO OU MÁ-FÉ. PRESTAÇ¿O EFETIVA DE SERVIÇO PÚBLICO. MODICTDADE DA CONTRAPRESTAÇ¿O PAGA AO PROFISSIONAL CONTRATADO. INEXISTÊNCIA DE DESVIO ÉTICO OU DE LNABILITAÇÀO MORAL PARA O EXERCÍCIO DO MUNUS PÚBLICO. CONFIGURAÇ¿O DE MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. 1. "A Lei n. 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administraç¿o publica, sob o prisma do combate à corrupç¿o, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, n¿o se coadunando com a puniç¿o de mearas irregularidades administrativas ou transgress¿es disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento. " (Nesse sentido: REsp 1.089.911/PE, Rei. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.11.2009, DJe 25.11.2009.) 2. Na hipótese de acumulaç¿o de cargos, se consignada a efetiva prestaç¿o de serviço publico, o valor irrisório da contraprestaç¿o paga ao profissional e a boa-fé do contratado, há de se afastar a violaç¿o do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, sobretudo quando as premissas fáticas do acórd¿o recorrido evidenciam a ocorrência de simples irregularidade e inexistência de desvio ético ou inabilitaç¿o moral para o exercício do múnus publico. (Precedente: REsp 996. 791/PR, Rei. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8.6.2010, DJe 27.4.2011.) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1245622/RS, Rei. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2011, DJe 24/06/2011)" "CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGO 11, INCISOS II E IV, DA LEI N° 8.429/92. ATO QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇ¿O PÚBLICA. DESCÜMPRIMENTO DO ARTIGO 2° DA LEI 9.452/97. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. NECESSIDADE DE PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DO ELEMENTO SUBJETIVO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1 - Para o deferimento do pedido de indi Tiifei 7jrfarfc» de bens, por tratar-se de medida cautelar, revela-se necessária a presença do fonas boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de ato de improbidade administrativa, e do periculum in mora, que, ante o disposto no artigo 37, §4°, da Constituiç¿o Federal, e no artigo 7o, da Lei n° 8.429/92, é presumido, sendo desnecessária a prova de que estejam cometendo ou na iminência de cometer atos tendentes à dilapidaç¿o de seu patrimônio. 2-0 artigo 11, da Lei n° 8.429/92, exige adequada interpretaç¿o, n¿o sendo razoável entender que a simples violaç¿o ao princípio da legalidade, por si só, enseja a caracterizaç¿o de ato improbo, sob pena de se confundir os conceitos de ilegalidade e de improbidade administrativa. 3 - A mera prática de conduta ilegal n¿o é suficiente para enquadrá-la como ato de improbidade administrativa, sendo essencial que também esteja demonstrada a deslealdade, a desonestidade, a má fé ou a ausência de caráter do agente público. 4 - n¿o se vislumbrando a ocorrência de indícios de dolo na conduta do agente, configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade ou de lealdade à instituiç¿o, bem como aos princípios da moralidade ou da impessoalidade, ou seja, n¿o estando presentes os fortes indícios da prática de ato de improbidade administrativa, n¿o há que se deferir medida cautelar de indisponibi1idade dos bens. 5 - Agravo de instrumento desprovido. (Tribunal Regional Federal da 2a Regi¿o, AG - AGRAVO LE INSTRUMENTO - 226745; julgado em 01/10/2013)." 74. A inicial n¿o demonstrou dolo de corrupç¿o. No entendimento das Cortes sequer existe falha funcional do servidor ao praticar um único ato urgente de advocacia, relacionado a um contrato pretérito ao seu ingresso no serviço público, porquanto n¿o há incompatibilidade no exercício da advocacia para os servidores administrativos do MP. E, note-se, sequer cargo de chefia, de deliberaç¿o, de lançamento, de fiscalizaç¿o, é ocupado pelo Sr. André Vieira, como já restou comprovado. 75. Elide-se, pois, a inexistente ilegalidade na nomeaç¿o e, muito menos, a improbidade na realizaç¿o de tal ato. III - DA QUEST¿O FINAL E CONCLUSIVA INOCORRÊNCIA E MAIS ABSOLUTA INEXISTÊNCIA DA PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS PELOS REQUERIDOS - FALTA DA DEVIDA CARACTERIZAÇ¿O E SUBJETIVAÇ¿O CORRELACIONADA À LEI N° 8429/92 - ELEMENTO IMPRESCINDÍVEL PARA O AFORAMENTO DA AÇ¿O DE IMPROBIDADE -JURISPRUDÊNCIA DO STJ 76. Como demonstrado nos itens acima, n¿o há qualquer ocorrência de ilicitude no ato do Réu em nome o Sr. André Vieira para cargo de livre nomeaç¿o e exoneraç¿o na forma da norma constitucional. 77. De outra banda, em momento algum, na peça de começo, como também já dito e demonstrado, o Autor tipifica a conduta do Réu em quaisquer das hipóteses legalmente previstas como caracterizadoras do agir ímprobo do agente público. Ao contrário, desfia, somente, uma série de supostas irregularidades ou ilegalidades que, de forma alguma, de acordo com o reiterado e manso posicionamento do STJ pode ser considerado como ato de improbidade. E s¿o ditas de supostas porque, com o presente arrazoado e documentaç¿o nele acostada verifica-se que sequer ilegalidade há na nomeaç¿o. Aliás, no julgamento do agravo de instrumento n° 000591-73.2015.814.0000, interposto pelo Sr. André Vieira foi concedido efeito suspensivo pelo TJE e tornado sem efeito o afastamento do mesmo do cargo para o qual foi nomeado (DOC. 16), demonstrando-se, assim, a inocorrência de quaisquer ilegalidades. Tanto isto é verdade, reitere-se, que na exordial, em momento algum, o Autor correlaciona a tipificaç¿o da conduta do Réu a quaisquer das hipóteses elencadas pela Lei 8429/92. Faz uma tipificaç¿o genérica, sem qualquer caracterizaç¿o de conduta ímproba, como deve ser em casos dessa natureza. 80. A doutrina, sobre a quest¿o, leciona: "8. Ninguém desconhece a dificuldade na enumeraç¿o de critérios para demarcar o conceito de má-fé ou desonestidade. Este estudo n¿o comporta qualquer soluç¿o para tal desafio. Apenas pretende deixar claro que há necessidade de caracterizaç¿o, no caso concreto, dos artífices da improbidade. Ou seja, é dever de quem prop¿e a aç¿o de improbidade e de quem as julga caracterizar determinada conduta como ímproba e apontar expressamente os envolvidos (inclusive quando houver a participaç¿o de particulares) . A culpa presumida, a acusaç¿o genérica, a tipificaç¿o imperfeita, s¿o inadmissíveis nas aç¿es de improbidade, a exemplo do que ocorre nas aç¿es penais. " JACINTHO DE ARRUDA CÂMARA, A Lei de Improbidade Administrativa e os Contratos já Executados, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, QUEST¿ES POLÊMICAS E ATUAIS, PÁG. 252, COORDENAÇ¿O DE CÁSSIO SCARPINELLA BUENO e PEDRO PAULO REZENDO PORTO FILHO, MALHEIROS, 2a EDIÇ¿O.)" 81. Em outras palavras, as quest¿es postas na peça de começo n¿o podem ser objeto de ilaç¿es genéricas, de presunç¿es n¿o confirmadas, de indefiniç¿es sobre participaç¿es de quem quer que seja, de conluio ou n¿o. A quest¿o tem estar devidamente caracterizada, tipificada, amarrada, na exata essencial das hipóteses legalmente previstas na Lei de Improbidade Administrativa e dali n¿o se pode afastar nem o autor da aç¿o e também n¿o o julgador, sob pena de transformar, sempre, qualquer mera irregularidade administrativa, qualquer ilegalidade persa daquela prevista taxativamente na Lei n° 8429/92, em improbidade administrativa, que é, exatamente, o ocorrido no caso em debate, sendo que aqui se comprovou a inocorrência de ilegalidades em todos os sentidos (comum e tipificada). 82. Por este motivo, assim tem decidido o STJ: N¿o se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterizaç¿o de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificaç¿o das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" "(AIA 30/AM, Rei. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DOE 28/09/2011). " 83. Da mesma forma e neste sentido, o STJ unificou o entendimento de que n¿o cabe responsabilizaç¿o objetiva nas aç¿es de improbidade administrativa, tal como quer fazer crer o Autor desta demanda: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇ¿O DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇ¿O PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/92) . ELEMENTO SUBJETIVO. REQUISITO INDISPENSÁVEL PAPA A CONFIGURAÇ¿O DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PACIFICAÇ¿O DO TEMA NAS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 168/STJ. PRECEDENTES DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA N¿O CONHECIDOS. 1. Os embargos de pergência constituem recurso que tem por finalidade exclusiva a uniformizaç¿o da jurisprudência interna desta Corte Superior, cabível nos casos em que, embora a situaç¿o fática dos julgados seja a mesma, há dissídio jurídico na interpretaç¿o da legislaç¿o aplicável à espécie entre as Turmas que comp¿em a Seç¿o. É um recurso estritamente limitado à análise dessa pergência jurisprudência! n¿o se prestando a revisar o julgado embargado, a fim de a ferir a justiça ou injustiça do entendimento manifestado, tampouco a examinar correç¿o de regra técnica de conhecimento. 2.O TEMA CENTRAL DO PRESENTE RECURSO ESTÁ LIMITADO À ANÁLISE DA NECESSIDADE DA PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO PARA A CONFIGURAÇ¿O DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇ¿O DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇ¿O PÚBLICA, PREVISTO NO ART. 11 DA LEI 8.429/92. EFETIVAMENTE, AS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO DESTA CORTE SUPERIOR DIVERGIAM SOBRE O TEMA, POIS A PRIMEIRA TURMA ENTENDIA SER INDISPENSÁVEL A DEMONSTRAÇ¿O DE CONDUTA DOLOSA PARA A TIPIFICAÇ¿O DO REQUERIDO ATO DE LMPROBTDADF, ADMINISTRATIVA, ENQUANTO A SEGUNDA TURMA EXIGIA PARA A CONFIGURAÇ¿O A MERA VIOLAÇ¿O DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇ¿O PÚBLICA, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. 3. ENTRETANTO, NO JULGAMENTO DO RESP 765.212/AC (REL. MLN. HERMAN BENJAMLN, DJE DE 23.6.2010) , A SEGUNDA TURMA MODIFICOU O SEU ENTENDIMENTO, NO MESMO SENTIDO DA ORIENTAÇ¿O DA PRIMEIRA TURMA, A FIM DE AFASTAR A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA PARA A CONFIGURAÇ¿O DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 4. ASSIM, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PACIFICOU O ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE, PARA A CONFIGURAÇ¿O DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTO NO ART. 11 DA LEI 8.429/92, É NECESSÁRIA A PRESENÇA DE CONDUTA DOLOSA, N¿O SENDO ADMITIDA A ATRIBUIÇ¿O DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM SEDE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. 5. ADEMAIS, TAMBÉM RESTOU CONSOLIDADA A ORIENTAÇ¿O DE QUE SOMENTE A MODALIDADE DOLOSA É COMUM A TODOS OS TIPOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, ESPECIFICAMENTE OS ATOS QUE IMPORTEM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ART. 9o) CAUSEM PREJUÍZO AO ERÁRIO (ART. 10) E ATENTEM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇ¿O PÚBLICA (ART. 11), E QUE A MODALIDADE CULPOSA SOMENTE INCIDE POR ATO QUE CAUSE LES¿O AO ERÁRIO (ART. 10 DA LIA) . 6. Sobre o tema, os seguintes precedentes desta. Corte Superior: REsp 909.446/RN, Ia Turma, Rei. M±n. Luiz Fux, DJe de 22.4.2010; REsp 1.101.840/PR, Ia Turma, Rei. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 13.4.2010; REsp 997.564/SP, Ia Turma, Rei. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 25.3.2010; REsp 816.193/MG, 2a Turma, Rei. Min. Castro Mzira, DJe de 21.10.2009; REsp 891.408/MG, Ia Turma, Rei. Min. Denise Arruda, DJe de 11.02.2009; REsp 658.415/MG, 2a Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006. No mesmo sentido, as decis¿es monocráticas dos demais integrantes da Primeira Seç¿o: Ag 1.272.611'/RS, Rei. Herman Benjamim, DJe de 1.5.2010; REsp 1.116.642/PR, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, Dje de 29.3.2010; Resp 1.183921/MS, Rei. M±n. Humberto Martins, Dje de 19.3.2010. 7. Portanto, atualmente, n¿o existe pergência, entre as Turmas de Direito Público desta Corte Superior sobre o tema, o que atrai a incidência da Súmula 168/STJ: "N¿o cabem embargos de pergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórd¿o embargado". 8. Embargos de pergência n¿o conhecidos. (EREsp 875.163/RS, Rei. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇ¿O, julgado em 23/06/2010, DJe 30/06/2010) 84. Ou seja, o ato do Peticionário pode ser tudo. Mas n¿o caracteriza conduta ímproba e nem assim eles est¿o caracterizados e tipificados na exordial. E muito menos qualquer outra forma de ilegalidade. IV - DO PEDIDO FINAL 85. Isto posto, requer o Peticionário: a) o acolhimento da preliminar arguida; b) meritoriamente, vencida a preliminar, o que se admite como mera argumentaç¿o, a rejeiç¿o da aç¿o, seja pela inexistência de ato de improbidade, seja pela improcedência da aç¿o, seja pela inadequaç¿o da via eleita. P. Deferimento. Belém, 02 de marco de 2015 É o relatório. Passo a decidir. Havendo preliminar, passo à sua análise. O réu pugna pelo reconhecimento de preliminar relativamente ao procedimento administrativo que serviu de embasamento para a aç¿o sub examem, que, no seu entendimento n¿o observou as exigências legais, em especial, no tocante à garantia da ampla defesa e do contraditório, requerendo, ao final, a nulidade do aludido procedimento. A nosso ver, em sede de preliminar, n¿o assiste raz¿o ao demandado, eis que n¿o necessariamente, o procedimento administrativo deveria está concluído para instruir a Aç¿o, e n¿o estando concluído, como o próprio réu aduz à fl. 168, n¿o há que se falar em cerceamento de defesa. Além disso, as esferas de julgamento, administrativa e judicial, s¿o independentes. Quanto ao pleito de nulidade do mencionado procedimento administrativo, temos que a condiç¿o e o caminho adotados pelo réu para perseguir tal intento n¿o s¿o os adequados, eis que o objeto da aç¿o é distinto do pleito manejado na preliminar da peça contestatória, posto que, em nosso entendimento, a nulidade do processo administrativo disciplinar deverá ser objeto de aç¿o autônoma. À luz dessas consideraç¿es, refuto a preliminar em quest¿o. Embora o autor, assim como o demandado tenham pugnado pela produç¿o de todos os meios de provas em direito admitidos, entendo que o bojo probante constante dos autos, é suficiente para a formaç¿o da convicç¿o do juízo, e, em consequência, reputo despicienda instruç¿o probatória adicional. Tratando-se de matéria unicamente de direito, passo à análise meritória. Da análise do objeto da aç¿o, a priori, é de bom alvitre ressaltar que a Aç¿o Civil Pública n¿o se furta a obediência dos requisitos processuais comuns, constantes da legislaç¿o processual civil, e como trata-se de um instrumento processual especial deve preencher certos requisitos especiais, como condiç¿o indispensável para sua validade. Dessa forma, nos termos da legislaç¿o específica, somente ser¿o válidas Aç¿es Civis Públicas que se destinem a reparar ou impedir atos ou condutas que importem em dano ou les¿o contra o meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ao patrimônio histórico, ao patrimônio turístico, ao patrimônio artístico, ao patrimônio paisagístico, ao patrimônio estético, bem como a qualquer outro interesse difuso ou direito coletivo. É instrumento processual destinado à proteç¿o de interesses difusos da sociedade como um todo e, excepcionalmente, se destina à proteç¿o de interesses coletivos e/ou inpiduais homogêneos. Hely Lopes Meirelles conceituou a aç¿o civil pública: “... Instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, protegendo os interesses difusos da sociedade. N¿o se presta a amparar direitos inpiduais, nem se destina à reparaç¿o de prejuízos causados por particulares pela conduta, comissiva ou omissiva, do réu”. Assim, do conceito exposto, podemos extrair que a Aç¿o é o direito subjetivo público a um pronunciamento judicial sobre uma situaç¿o jurídica independente do direito material controvertido. Com o advento de persas leis que tratam da matéria, tais como a Constituiç¿o Federal de 1988, Código de Defesa do Consumidor – lei n° 8.078/90, Estatuto da Criança e Adolescente – lei n° 8.069/90, dentre outras, ampliou-se, o rol dos legitimados para a propositura da Aç¿o Civil Pública, excluindo a competência exclusiva do Ministério Público. A Carta Magna alargou o alcance desse instrumento, estendendo-o à proteç¿o do patrimônio público em geral, conferindo-lhe âmbito análogo ao da aç¿o popular. Tornou, ainda, exemplificativa, uma enumeraç¿o que era taxativa, ao referir-se a “outros interesses difusos e coletivos”. No que concerne à Improbidade Administrativa, a Carta Magna ordena os princípios básicos da Administraç¿o Pública, conforme explicita o caput do artigo 37, determinando a imposiç¿o de sanç¿es para os atos dessa natureza, in verbis: Art. 37. A administraç¿o pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uni¿o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ........................................................................................................................ Da violaç¿o do Princípio da Moralidade Administrativa, decorre a prática de ato de improbidade administrativa e pode também decorrer a responsabilizaç¿o administrativa (funcional, disciplinar) e penal. Entende-se por improbidade administrativa o ato que afronta os princípios norteadores da atuaç¿o administrativa. É designativo na chamada corrupç¿o administrativa ou, tecnicamente, fato jurídico decorrente da conduta humana, positiva ou negativa, de efeitos jurídicos involuntários. É ilícito político-administrativo, que induz à aplicaç¿o de sanç¿es de natureza extrapenal em processo judicial. Pertinente se mostra, outrossim, a transcriç¿o do sucinto entendimento de José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 25ª Ediç¿o, revista, ampliada e atualizada até a Lei n.º 12.587, de 3.1.2012, Editora Atlas, S¿o Paulo, 2012, acerca do procedimento judicial da aç¿o de improbidade: “Pelas peculiaridades que apresenta, o procedimento é especial de jurisdiç¿o contenciosa. Instaurado o processo, o juiz determina a notificaç¿o do requerido, para em 15 dias, oferecer manifestaç¿o escrita e apresentar documentos, se o desejar. Note-se que essa fase é prévia e nela ainda n¿o há ensejo para a formaç¿o integral da relaç¿o processual litigiosa, que se consuma com a citaç¿o. Diante da manifestaç¿o do requerido, o juiz adota uma de duas providências: a) extingue o processo, com resoluç¿o ou n¿o do mérito (a lei, impropriamente, diz que o juiz “rejeitará” a aç¿o, express¿o a técnica e sem conteúdo processual específico), incluindo-se na hipótese a formulaç¿o de pedido sem mínimo suporte probatório ou de verossimilhança; ou b) recebe a petiç¿o inicial (decis¿o contra a qual cabe agravo de instrumento) e ordena a citaç¿o do réu para apresentar contestaç¿o. Semelhante apreciaç¿o preliminar constitui juízo de delibaç¿o, e é exigível exclusivamente na aç¿o de improbidade típica, n¿o o sendo, todavia, na aç¿o civil pública regida pela Lei n.º 7.347/1985. Além da notificaç¿o prévia ao requerido, é viável que, a pedido do autor, seja requerida medida liminar no caso de ser necessária tutela de segurança ou de urgência. As providências n¿o se confundem, como pensam alguns. A Lei n.º 8.437/1992, que regula a matéria de liminares contra o Poder Público, fixa o prazo de 72 horas para que se pronuncie o representante judicial da pessoa jurídica de direito público sobre o pedido de concess¿o da liminar (art. 2º), ao passo que a notificaç¿o, como já mencionado, visa à prestaç¿o de informaç¿es e juntada de documentos por parte do requerido, sendo de 15 dias o prazo (art. 17, § 7º, LIA). Ambas as situaç¿es podem coexistir normalmente. Como regra, o juiz deve receber a petiç¿o inicial, bastando, para tanto, que o fato se enquadre, em tese, num dos tipos da Lei n.º 8.429/1992 e que haja indícios que fundamentem a prática do ato de Improbidade, presentes tais pressupostos, deve o juiz proceder à fase instrutória. A decis¿o que recebe a petiç¿o inicial é passível de agravo de instrumento (art. 17, § 10), no qual o Tribunal apreciaç¿o as quest¿es de contraditório inicial: a existência ou n¿o de ato de improbidade, a improcedência da aç¿o e a adequaç¿o ou n¿o da via eleita. Após a fase de instruç¿o processual o juiz profere a sentença. Reza o art. 18 que, sendo procedente o pedido de reparaç¿o de dano ou decretada a perda dos bens adquiridos de forma ilícita, o juiz determinará o pagamento ou a revers¿o dos bens, conforme o caso, favorecendo a pessoa jurídica prejudicada. A norma é inócua, visto que aponta os efeitos evidentes decorrentes da decis¿o. Além do mais, é incompleta, sendo omissa quanto às demais cominaç¿es estabelecidas na Lei de Improbidade. Esses os pontos principais da aç¿o de improbidade.” No caso concreto, cumpre destacar os principais pontos argumentativos da peça inaugural, que busca a configuraç¿o de ato de improbidade administrativa, in verbis: “Há que se fazer referência, inicialmente, aos documentos de fls. 108/132, que comprovam serem o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves, e o senhor André Ricardo Otoni Vieira, sócios na empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda. Referida empresa, constituída no ano de 2005 sob a denominaç¿o Pro Moto Comércio e Locaç¿o de Veículos Ltda., e que tinha como sócios Marcos Antônio Ferreira das Neves Júnior, Lauricéa Barros Ayres e Anderson de Souza Almeida (fls. 108 a 113), teve seu contrato social alterado em 17.01.2012, oportunidade em que, entre outras modificaç¿es, veio a adotar sua atual raz¿o social (Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda.) e passou a contar com dois novos sócios, precisamente o requerido, Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, detentor de 60% do capital social integralizado, portanto, sócio majoritário da empresa, conforme comprova o documento de fl. 121, e André Ricardo Otoni Vieira, detentor de 10 % do capital integralizado, conforme comprova o documento de fl. 121, este assumindo, inclusive, com os também sócios Marcos Antônio Ferreira das Neves Júnior e Lauricéa Barros Ayres, a administraç¿o da sociedade (fls. 114 a 126).” (Fls. 05) “Todo o relato até aqui feito deixa claro, portanto, que o requerido Marcos Antônio Ferreira das Neves, no uso dos poderes que lhe foram conferidos pela investidura no cargo de Procurador Geral de Justiça, beneficiou, com a ilegal e imoral nomeaç¿o para cargo comissionado do Ministério Público do Estado do Pará, seu sócio na empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., o senhor André Ricardo Otoni Vieira, que, "coincidentemente", também é seu advogado em aç¿o de despejo por falta de pagamento.” (Fls. 06) “O requerido, Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, sócio majoritário da empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., na proporç¿o de 60 % das quotas, agrediu o princípio da legalidade duplamente. A uma, porque n¿o é permitido a Membro do Ministério Público ou a Magistrado ser sócio majoritário de empresa comercial, podendo ser apenas quotista ou acionista, desde que n¿o possua poder real de mando na empresa comercial, e verificando-se o documento registrado na Junta Comercial, e os poderes ali conferidos ao sócio majoritário, em consonância com as normas do Código Civil, o administrador de fato é o Requerido, vide documento de fls. 124 . A duas, ao nomear André Ricardo Otoni Vieira para exercer as atribuiç¿es do cargo comissionado de Assessor do Procurador Geral de Justiça, na medida em que o fez mesmo sabendo da condiç¿o do nomeado como sócio-administrador da empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda.” (Fls. 07) “Cometeu o Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, dessa maneira, ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, devendo sua conduta ser enquadrada também no art. 10, caput, e incisos I e XII, DA Lei nº 8.429/1992, que diz: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa les¿o ao erário, qualquer aç¿o ou omiss¿o, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriaç¿o, malbaratamento ou dilapidaç¿o dos bens ou haveres das entidades referidas no art. Io desta Lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporaç¿o ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. Io desta Lei; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente." (fls. 12) Pelo que se depreende das argumentaç¿es do Órg¿o Ministerial, basicamente, a Aç¿o se funda em uma suposta conduta ilegal que teria sido perpetrada pelo réu, qual seja, a nomeaç¿o como assessor do Procurador Geral de Justiça, enquanto ocupante do cargo, do Sr. André Ricardo Otoni Vieira, vide cópia do Ato n.º 52/2013, à fl. 33, cujo nomeado seria seu sócio em empresa mercantil e advogado de autos de aç¿o de despejo. Segundo o digno Representante Ministério Público signatário da peça vestibular, o Sr. André Ricardo Otoni Vieira, n¿o poderia nunca, jamais, em tempo algum, ser nomeado assessor do Procurador Geral de Justiça, ora réu, haja vista que ambos s¿o sócios em uma empresa denominada Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., e, ainda, com o agravante do nomeado ser advogado do réu, e, assim, integrando as fileiras do Ministério Público estaria incompatibilizado com a advocacia, por força da Resoluç¿o n.º 027/2008, do Conselho Nacional do Ministério Público. Pois bem, o representante do Órg¿o Ministerial discorreu detalhadamente acerca da situaç¿o que entende configurar ato de Improbidade Administrativa, enfatizando a nomeaç¿o pelo réu de seu sócio e advogado para ocupar o cargo de assessor do Procurador Geral de Justiça, mencionando, outrossim, o próprio fato de ter este assumido o cargo de Procurador Geral de Justiça, sendo sócio majoritário de sociedade mercantil, tendo carreado aos autos a documentaç¿o a seguir descrita, no sentido de corroborar suas alegaç¿es: Às fls. 33, consta o Ato n.º 52/2013, o qual nomeou o Sr. André Ricardo Otoni Vieira, para o cargo de provimento em comiss¿o de Assessor do Procurador Geral de Justiça do Estado do Pará – MP.CPCP.102-6, a partir de 17 de abril de 2013; Às fls. 34/37, verifica-se o espelho do sistema libra de consulta processual, dos dados relativos aos autos do processo n.º 0054859-52.2012.814.0301, no qual constata-se ser autor o réu, Marcos Antônio Ferreira das Neves, sob o patrocínio do causídico André Ricardo Otoni Vieira, constando, ainda, que o feito foi distribuído em 21 de novembro de 2012; Igualmente, às fls. 38/52, vê-se o espelho do sistema libra de consulta processual, dos dados dos autos do processo n.º 0012813-38.1993.814.0301, no qual o réu n¿o figura como parte, constando o Sr. André Ricardo Otoni Vieira, como advogado de uma das partes; Às fls. 61/62, vislumbra-se a Certid¿o Simplificada da Jucepa, gerada pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis-SINREM, onde consta a composiç¿o empresarial e demais informaç¿es das atividades do ente empresarial, figurando como sócios o réu e o Sr. André Ricardo Otoni Vieira; Às fls. 85/86, consta fotocópia de espelho de consulta de dados de entes comerciais, na Junta Comercial do Estado do Pará, vinculada ao Departamento Nacional de Registro do Comércio, integrante da Secretaria do Desenvolvimento da Produç¿o, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio, referente à empresa Couto da Rocha Construç¿es e Serviços de Engenharia Ltda., com sede em Marituba-PA, cujas atividades se iniciaram em 01 de outubro de 1997, figurando como sócio o Sr. André Ricardo Otoni Vieira; Às fls. 87/90, consta fotocópia de espelho de consulta de dados de entes comerciais, na Junta Comercial do Estado do Pará, vinculada ao Departamento Nacional de Registro do Comércio, integrante da Secretaria do Desenvolvimento da Produç¿o, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio, referente à empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., com sede em Santa Bárbara-PA, cujas atividades se iniciaram em 05 de julho de 2005, figurando como sócio os Srs. Marcos Antônio Ferreira das Neves e André Ricardo Otoni Vieira; Às fls. 92/95, encontra-se cópia do Contrato de Constituiç¿o de Sociedade Por Cotas de Responsabilidade Limitada, relativamente à empresa Bordeaux Exportadora Ltda., sediada em Belém-PA, onde se verifica figurar como sócio o Sr. André Ricardo Otoni Vieira, datado de agosto de 1996; Às fls. 102/103, consta cópia do Instrumento Particular de Constituiç¿o da Sociedade Por Quotas de Responsabilidade Limitada, denominada Prima - Produtos Industrializados de Madeira D’Amazônia Ltda., na qual figura como sócio o Sr. André Ricardo Otoni Vieira, datado de 07 de junho de 1991; Às fls. 106/107, consta cópia do Instrumento Particular de Constituiç¿o da Sociedade Por Quotas de Responsabilidade Limitada, denominada André Vieira Engenharia Ltda., na qual figura como sócio gerente o Sr. André Ricardo Otoni Vieira, datado de 13 de julho de 1995; Às fls. 114/116, consta cópia do Instrumento Particular de Constituiç¿o da Sociedade Por Quotas de Responsabilidade Limitada, denominada Totem Manufaturados de Madeira Ltda., na qual figura como sócio o Sr. André Ricardo Otoni Vieira, datado de 30 de janeiro de 1987; Às fls. 121/126, consta cópia do Instrumento Particular de Constituiç¿o da Sociedade Por Quotas de Responsabilidade Limitada, denominada Pró Motos – Comércio e Locaç¿o de Veículos Ltda., na qual figura como sócio o Sr. Marcos Antônio Ferreira das Neves Júnior, datado de 06 de junho de 2005; e Às fls. 127/139, consta cópia do instrumento particular de 1ª. primeira alteraç¿o de contrato social da Sociedade Empresária Ltda., denominada Pró Motos – Comércio e Locaç¿o de Veículos Ltda., no qual consta o ingresso na Sociedade dos Srs. Marcos Antônio Ferreira das Neves e André Ricardo Otoni Vieira, bem como a alteraç¿o na denominaç¿o da empresa para Rota 391 – Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., datado de 17 de janeiro de 2012. Os autos n¿o noticiam se houve ou n¿o conclus¿o ao procedimento administrativo PDP 042/2014-MP/CGMP. Do até aqui exposto, temos que o ponto nevrálgico a ser decidido nesta lide repousa em três questionamentos: O Procurador Geral de Justiça, em sua condiç¿o de integrante do Poder Público, cometeu ato de Improbidade Administrativa ao figurar como sócio cadastro de empresa mercantil? O Procurador Geral de Justiça cometeu ato ímprobo, ao nomear seu sócio na empresa mercantil, Sr. André Ricardo Otoni Vieira, como assessor do Procurador Geral de Justiça? E, finalmente O Procurador Geral de Justiça cometeu ato ímprobo, ao nomear seu advogado, Sr. André Ricardo Otoni Vieira, como assessor do Procurador Geral de Justiça? - Quanto ao primeiro questionamento, n¿o obstante os argumentos defendidos pelo douto Órg¿o Ministerial, fundado nos ditames do artigo 178, da Lei n.º 5.810/94, decorrente do preceituado no artigo 117, da Lei n.º 8.112/90 (Lei dos Servidores Públicos Federais), prevalece o entendimento de que em hipóteses como a dos autos, deve-se perquirir acerca da existência ou n¿o do conflito de interesses entre a administraç¿o pública e a iniciativa privada. É o que se depreende da exegese do PARECER/MP/CONJUR/PFF/Nº 469 – 3.16 / 2008. Sen¿o vejamos. Diante da afirmaç¿o contida às fls. 08, acerca da vedaç¿o contida no artigo 178, inciso VII, da Lei Estadual n.º 5.810/94 (Regime Jurídico Único dos Servidores do Estado do Pará), o aludido parecer da Advocacia Geral da Uni¿o, estabelece: “ADVOCACIA-GERAL DA UNI¿O CONSULTORIA JURÍDICA DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GEST¿O PARECER/MP/CONJUR/PFF/Nº 469 – 3.16 / 2008 PROCESSO Nº 17944.001239/2007-24 EMENTA: CONSULTA DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. LICENÇA PARA TRATAR DE INTERESSES PARTICULARES. ART. 91, DA LEI N.º 8.112/90. DEFINIÇ¿O. RESTRIÇ¿ES ESTABELECIDAS PELA CONSTITUIÇ¿O FEDERAL E PELA LEI N.º 8.112/90. SUPERVENIÊNCIA DE ATOS NORMATIVOS. CONFLITO APARENTE. MÉTODO LÓGICOSISTEMÁTICO DE INTERPRETAÇ¿O. ART. 172 DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 431, DE 14 DE MAIO DE 2008. ALTERAÇ¿O DO ART. 117 DA LEI N.º 8.112/90. “QUARENTENA”. ARTS. 6º E 7º DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45, DE 4 DE SETEMBRO DE 2001. MANIFESTAÇ¿O QUANTO À POSSIBILIDADE DE CONCESS¿O DA REFERIDA LICENÇA. À COORDENAÇ¿O-GERAL DE ELABORAÇ¿O, SISTEMATIZAÇ¿O E APLICAÇ¿O DE NORMAS DA SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS DESTE MINISTÉRIO, PARA ADOÇ¿O DAS PROVIDÊNCIAS CABÍVEIS. 1. Em atenç¿o ao Despacho de fls. 20/22, por meio do qual a Coordenadora-Geral de Elaboraç¿o, Sistematizaç¿o e Aplicaç¿o das Normas, Vânia Prisca Dias Santiago, solicita desta Consultoria Jurídica esclarecimentos sobre a possibilidade do servidor, em licença para tratar de interesses particulares, desempenhar funç¿o de administraç¿o e gerência de empresa privada, especialmente após o advento de atos normativos posteriores à Lei n.º 8.112/90, como é o caso da Medida Provisória n.º 2.174-28, de 24 de agosto de 2001, que teriam atenuado o rigor da aludida Lei, colacionam-se as seguintes consideraç¿es: 2. Trata-se de consulta realizada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sobre a possibilidade da concess¿o de licença para tratar de interesses particulares, requerida pelo servidor Tarcisio Jose Massote de Godoy, Analista de Finanças e Controle, pelo período de um ano, de 1º de outubro de 2007 a 30 de setembro de 2008, nos termos do art. 91 da Lei n.º 8.112/90, para exercer, durante o afastamento, o cargo de Diretor-Presidente da BRASILPREV Seguros e Previdência S.A. 3. De início, permita-me transcrever, em raz¿o da clareza de sua exposiç¿o, o histórico elaborado pela Coordenaç¿o-Geral de Elaboraç¿o, Sistematizaç¿o e Aplicaç¿o de Normas a respeito da matéria versada nos presentes autos. Veja-se: “A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, do Ministério da Fazenda encaminha o presente processo a esta Coordenaç¿o-Geral de Elaboraç¿o, Sistematizaç¿o e Aplicaç¿o das Normas – COGES/DENOP/SRH/MP, para manifestaç¿o sobre concess¿o de licença para tratar de interesses particulares. 2. Trata-se de requerimento, à fl. 1, por meio do qual o interessado solicita licença para tratar de interesses particulares pelo período de um ano, de 1º de outubro de 2007 a 30 de setembro de 2008, nos termos do art. 91 da Lei 8.112, de 1990. 3. Consta do autos, à fl. 02, declaraç¿o na qual o servidor informa que, durante o período de licença, exercerá atividade profissional como Diretor Presidente da empresa BRASILPREV Seguros e Previdência S/A, e que n¿o há conflito de interesses com as atividades que exerce atualmente, nos termos da Resoluç¿o nº8, de 25 de setembro de 2003, exarada pela Comiss¿o de Ética Pública – CEP, às fls. 07 e 08. 4. Após analisar o processo, a Coordenaç¿o-Geral de Recursos Humanos do Ministério da Fazenda, encaminhou-o à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, para pronunciamento acerca da legalidade do pleito do servidor, diante do conflito existente entre a norma legal acima mencionada e o art. 117, inciso X do Regime Jurídico Único, que estabelece: “Art. 117. Ao servidor é proibido: X – participar de gerência ou administraç¿o de sociedade privada, personificada ou n¿o personificada, salvo a participaç¿o nos conselhos de administraç¿o e fiscal de empresas ou entidades em que a Uni¿o detenha, direta ou indiretamente, participaç¿o no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou mandatário;” (Redaç¿o dada pela Lei n.º 11.094, de 2005) 5. Por meio da NOTA/PG/PGFN/Nº 907/2007, à fl. 09, o Procurador Geral da Fazenda manifestou-se favoravelmente quanto à concess¿o da licença, uma vez tratar-se de direito assegurado pelo Estatuto do Servidor Público – Lei 8.112, de 1990, sugerindo, no entanto, o encaminhamento do processo a esta Secretaria para manifestar-se conclusivamente quanto à possibilidade de o servidor poder ou n¿o desempenhar a funç¿o indicada, matéria que suscita dúvidas no âmbito da Administraç¿o. 6. Retornando os autos ao Ministério da Fazenda, a licença requerida foi concedida ao servidor, por meio da Portaria nº 448, de 11º de outubro de 2007. 7. Pronunciado mais uma vez nos autos, no sentido de proceder à análise do mérito quanto à funç¿o a ser ocupada pelo servidor, aquela douta Procuradoria, por meio da NOTA PGFN/CJU/CPN Nº 1175/2007, às fls. de 15 a 18, preliminarmente, n¿o questiona o entendimento de que a licença para trato de interesses particulares n¿o interrompe o vínculo existente entre o servidor e a Administraç¿o. 8. De fato, sobre o assunto, a egrégia Corte de contas da Uni¿o firmou jurisprudência, consubstanciada na Súmula 246, in verbis: “O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órg¿o ou entidade da administraç¿o direta ou indireta n¿o o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo art. 37 da Constituiç¿o Federal, pois que o instituto da acumulaç¿o de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funç¿es públicas, e n¿o apenas à percepç¿o de vantagens pecuniárias.” 9. A quest¿o que se coloca, ent¿o, seria a de identificar a que restriç¿es estaria sujeito o servidor que se encontra licenciado do exercício do cargo ou, mais especificadamente, saber se, mesmo quando afastado formalmente de suas atribuiç¿es funcionais, estaria o servidor proibido de participar de gerência ou administraç¿o de sociedade privada. 10. Em seguida, destaca dispositivo da resoluç¿o nº 08, de 25 de setembro de 2003, da lavra da Comiss¿o de Ética Pública da Presidência da República, que identifica situaç¿es que suscitam conflito de interesses e disp¿e sobre o modo de preveni-los: “3. A autoridade poderá prevenir a ocorrência de conflito de interesses ao adotar, conforme o caso, uma ou mais das seguintes providências: a) abrir m¿o da atividade ou licenciar-se do cargo, enquanto perdurar situaç¿o passível de suscitar conflito de interesses;” 11. Cita ainda a Medida Provisória nº 2.174, de 24 de agosto de 2001, que institui no âmbito do Poder Executivo da Uni¿o, o Programa de Desligamento Voluntário – PDV, a jornada de trabalho reduzida com remuneraç¿o proporcional e a licença sem remuneraç¿o com pagamento de incentivo em pecúnia, na qual o Poder Público admitiu que mesmo servidores em exercício, com jornada reduzida, pudessem atuar na gerência ou administraç¿o de sociedade privada, pelo simples fato de sua carga de trabalho no setor público estar reduzida, destacando: “Art. 17. O servidor poderá, durante o período em que estiver submetido à jornada reduzida, exercer o comércio e participar de gerência, administraç¿o ou de conselhos fiscal ou de administraç¿o de sociedades mercantis ou civis, desde que haja compatibilidade de horário com exercício do cargo. § 2º aos servidores de que trata o caput deste artigo aplicam-se as disposiç¿es contidas no art. 117 da Lei nº 8.112, de 1990, à exceç¿o da proibiç¿o contida em seu inciso X.” 12. E, como conclus¿o, o que se segue: “Ora, causa estranheza que o servidor, cuja jornada de trabalho no setor público restou reduzida a seu pedido, pudesse atuar como administrador de uma sociedade privada, e esse mesmo servidor, por uma pretensa interpretaç¿o do art. 117 da Lei 8.112, de 1990, se solicitasse seu completo afastamento de suas atividades públicas, inclusive sem a percepç¿o dos vencimentos durante todo o período de afastamento, estivesse proibido de exercer aquela mesma atividade particular! Sendo princípio de hermenêutica que a interpretaç¿o das normas n¿o se pode conduzir a absurdos, cumpre que se verifique qual a melhor interpretaç¿o a ser dada ao art. 117 da lei 8.112, de 1990, no que tange aos servidores afastados do exercício de seus cargos, consideradas as informaç¿es destacadas na presente Norma.” (...)” 4. É o relatório. 5. A licença, como trivialmente sabido, é a permiss¿o conferida ao servidor para faltar ao serviço durante um prazo determinado, nas hipóteses previstas em lei. No caso específico dos autos, cuida-se da licença para tratar de assuntos particulares, prevista no art. 91 da Lei n.º 8.112/90, que assim disp¿e: “Art. 91. A critério da Administraç¿o, poder¿o ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que n¿o esteja em estágio probatório, licenças para o tratamento de assuntos particulares pelo prazo de até 3 (três) anos consecutivos, sem remuneraç¿o. Parágrafo único. A licença poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço.” 6. Como se pode observar, trata-se de um ato de natureza eminentemente discricionária, que tem por escopo conferir ao servidor a possibilidade de se afastar do trabalho pelo prazo de até três anos, sem a perda do seu cargo efetivo. Ou seja, mesmo licenciado, o vínculo entre o servidor e a Administraç¿o Pública persiste. Nesse sentido, fecundo o magistério do jurista Palhares Moreira Reis1 que, ao discorrer sobre a licença para trato de assuntos particulares, dilucida: “A grande indagaç¿o a respeito da licença para trato de assuntos particulares é relativa dos deveres do servidor licenciado para com a Administraç¿o Pública. Se ele passa a poder realizar aquelas atividades que, em exercício, estaria impedido de praticar, como, por exemplo, advogar livremente, sem os impedimentos legais, ou dirigir empresa mercantil, como indaga THEMÍSTOCLES CAVALCANTI (op. cit, I, 449) (...) Entretanto, o vínculo com a Administraç¿o persiste, e n¿o pode ser esquecido, eis que o seu retorno poderá ocorrer, n¿o apenas no fim do período autorizado, sen¿o mesmo antes, a seu pedido ou no interesse da Administraç¿o. E, por isso, “n¿o há dúvida que a licença para trato de interesses particulares n¿o interrompe o vínculo existente entre o servidor e a Administraç¿o” (Parecer nº 3.341/52 DASP-DOU 27-1-54). E, enquanto persiste o vínculo, os direitos, deveres e proibiç¿es continuam vigentes em relaç¿o ao servidor licenciado.” *1 Os Servidores, a Constituiç¿o e o Regime Jurídico Único, pgs. 144/146, 1ª ed. 7. N¿o é outro o pensar do Superior Tribunal de Justiça sempre que colocado a enfrentar tal quest¿o; por todos, colaciona-se o entendimento manifestado na seguinte ementa: “MANDADO DE SEGURANÇA. FISCAL DE DERIVADOS DE PETRÓLEO E OUTROS COMBUSTÍVEIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. GERÊNCIA E ADMINISTRAÇ¿O DE EMPRESA PRIVADA. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INCOMPATÍVEL COM O CARGO OU FUNÇ¿O. LICENÇA PARA TRATO DE INTERESSE PARTICULAR. VÍNCULO DO SERVIDOR COM A ADMINISTRAÇ¿O PÚBLICA. DEMISS¿O. REINTEGRAÇ¿O. I – A via estreita do mandamus tem por finalidade a correç¿o de atos decorrentes de abuso de autoridade, e que estejam violando direito líquido e certo de cidad¿os, o que n¿o restou configurado in casu. II – A licença para trato de interesses particulares n¿o interrompe o vínculo existente entre o servidor e a Administraç¿o, devendo este estar obrigado a respeitar o que lhe imp¿e a legislaç¿o e os princípios da Administraç¿o Pública. III – O Processo Administrativo Disciplinar assegurou ao impetrante os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Segurança denegada. (MS 6808/DF. Rel. Ministro Felix Fischer. DJ 19.06.2000). 8. Essa constataç¿o é de fundamental importância para análise da situaç¿o posta nos autos. Se com a licença, a relaç¿o estatutária do servidor com a Administraç¿o Pública permanece, todos os princípios e deveres a ela inerentes continuam vigentes. Nessa linha, n¿o se pode olvidar das proibiç¿es previstas nos incisos do art. 117 da Lei n.º 8.112/90, dentre as quais se destacam: Art. 117. Ao servidor é proibido: X – participar de gerência ou administraç¿o de sociedade privada, personificada ou n¿o personificada, salvo a participaç¿o nos conselhos de administraç¿o e fiscal de empresas ou entidades em que a Uni¿o detenha, direta ou indiretamente, participaç¿o no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comandatário; XIII – aceitar comiss¿o, emprego ou pens¿o de estado estrangeiro; XVIII – exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou funç¿o e com o horário de trabalho; 9. Some-se a isso a observância dos princípios administrativos, notadamente aqueles previstos no art. 37, caput, da Constituiç¿o Federal, a saber: “Art. 37. A administraç¿o pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da Uni¿o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 10. Sobreleva, por oportuno, anotar que no direito público vigora o princípio da legalidade estrita. Segundo o qual, nos dizeres do eminente jurista Hely Lopes Meirelles²: “...o administrador público está, em toda a sua entidade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles n¿o se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei n.º 9.784/99. Com isso, fica evidente, que, além da atuaç¿o conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos. Na Administraç¿o Pública n¿o há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administraç¿o particular é lícito fazer tudo que a lei n¿o proíbe, na Administraç¿o Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”.” *2 Direito Administrativo Brasileiro, 26 ed., pág. 82. 11. Da leitura das normas acima transcritas, depreende-se que a liberdade de atuaç¿o do servidor licenciado na esfera privada n¿o é absoluta e intangível; mas, ao revés, encontra-se condicionada aos limites constitucionais e legais mencionados anteriormente. Nesse contexto, infere-se, sem maiores dificuldades, que a referida licença n¿o poderá ser, igualmente, concedida naquelas hipóteses em que o seu exercício apresentar conflito de interesse com a Administraç¿o Pública. 12. À guisa de exemplo, imagine-se a seguinte hipótese: Militares ou Civis do Governo Federal que trabalhem na área de planejamento e aquisiç¿o de produtos logísticos que pretendam se afastar temporariamente do serviço fazendo uso de licença n¿o remunerada poder¿o ter sua situaç¿o examinada com cautela no caso de se verificar a possibilidade de ocorrência ou n¿o de conflito de interesses entre o público e o privado. Isso poderá acontecer nos casos em que, no período de afastamento, o interessado venha a trabalhar para uma instituiç¿o que efetiva ou potencialmente, direta ou indiretamente comercialize para o Governo produtos logísticos (ex.: armamento, suprimentos aeronáuticos, bélicos ou navais, etc.)³. Neste caso, ressoa inequívoco o conflito de interesses. 13. Em raz¿o das inúmeras peculiaridades que envolvem cada situaç¿o, n¿o é possível estabelecermos aqui um rol taxativo contemplando todas as hipóteses que caracterizariam conflito de interesse com a Administraç¿o Pública. É uma tarefa que demandará uma análise detalhada de cada caso concreto, a ser submetido à apreciaç¿o da Administraç¿o, devendo-se sempre levar em consideraç¿o as atribuiç¿es do servidor interessado e a do órg¿o público a qual esteja vinculado, assim como os limites constitucionais e legais já analisados. *3 Exemplo extraído do sítio do Ministério da Defesa. 14. A título elucidativo, convém destacar que a Comiss¿o de Ética Pública, com o objetivo de orientar as autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administraç¿o Federal na identificaç¿o de situaç¿es que possam suscitar o conflito de interesses, editou a Resoluç¿o nº 08, de 25 de setembro de 2003, identificando tais situaç¿es, a saber: “(...) 1. Suscita conflito de interesses o exercício de atividade que: a) em raz¿o da sua natureza, seja incompatível com as atribuiç¿es do cargo ou funç¿o pública da autoridade, como tal considerada, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias afins à competência funcional; b) viole o princípio da integral dedicaç¿o pelo ocupante de cargo em comiss¿o ou funç¿o de confiança, que exige a precedência das atribuiç¿es do cargo ou funç¿o pública sobre quaisquer outras atividades; c) implique a prestaç¿o de serviços a pessoa física ou jurídica ou a manutenç¿o de vínculo de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decis¿o inpidual ou coletiva da autoridade; d) possa, pela sua natureza, implicar o uso de informaç¿o à qual a autoridade tenha acesso em raz¿o do cargo e n¿o seja de conhecimento público; e) possa transmitir à opini¿o pública dúvida a respeito da integridade, moralidade, clareza de posiç¿es e decoro da autoridade. (...)” 15. Mais adiante, o item 5 da referida Resoluç¿o disp¿e: “5. A participaç¿o de autoridade em conselhos de administraç¿o e fiscal de empresa privada, da qual a Uni¿o seja acionista, somente será permitida quando resultar de indicaç¿o institucional da autoridade competente. Nestes casos, é-lhe vedado participar de deliberaç¿o que possa suscitar conflito de interesses com o Poder Público.” 16. Malgrado a aludida Resoluç¿o restrinja-se às autoridades submetidas ao Código de Conduta da Alta Administraç¿o Federal e que estejam em exercício, n¿o se pode deixar de reconhecer a sua contribuiç¿o, servindo como norte para a Administraç¿o, ao analisar os casos de servidores que estejam em situaç¿es análogas às disciplinadas pela referida norma. Percebe-se que o seu conteúdo é extremamente rigoroso, chegando-se ao ponto inclusive de só se admitir a participaç¿o de autoridade em conselhos de administraç¿o e fiscal de empresa privada, da qual a Uni¿o seja acionista, quando resultante de indicaç¿o institucional da autoridade competente. 17. De tudo aquilo que foi até agora exposto, depreende-se que o legislador, preocupado com a transparência, moralidade e a impessoalidade, que devem sempre nortear a gest¿o da coisa pública, delimitou sobremaneira a atuaç¿o privada do servidor público licenciado. N¿o obstante tais restriç¿es, foi publicada em 25 de agosto de 2001, a Medida Provisória n.º 2.174-28, de 24 de agosto do mesmo ano, que instituiu no âmbito do Poder Executivo da Uni¿o, o Programa de Desligamento Voluntário – PDV, a jornada de trabalho reduzida com remuneraç¿o proporcional e a licença sem remuneraç¿o com pagamento de incentivo em pecúnia, destinados ao servidor da administraç¿o pública direta, autárquica e fundacional, que em seu art. 17 assim prescreve: “Art. 17. O servidor poderá, durante o período em que estiver submetido à jornada reduzida, exercer o comércio e participar de gerência, administraç¿o ou de conselhos fiscal ou de administraç¿o de sociedades mercantis ou civis, desde que haja compatibilidade de horário com o exercício do cargo.” 18. À primeira vista, percebe-se a existência de uma eventual incompatibilidade entre duas normas: de um lado, o art. 117, X, da Lei n.º 8.112/90, que proíbe ao servidor participar de gerência ou administraç¿o de sociedade privada, bem como de exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comandatário; do outro, o art. 17 da Medida Provisória n.º 2.174-28, de 24 de agosto de 2001, afastando a referida proibiç¿o no caso da jornada reduzida. 19. Num primeiro momento, seria razoável afirmar que a autorizaç¿o consagrada no art 17 da Medida Provisória n.º 2.174-28, em raz¿o de sua especialidade, só seria conferida ao servidor que aderisse à jornada de trabalho reduzida. Em todas as outras hipóteses, aplicar-se-ia a regra geral do art. 117 da lei n.º 8.112/90, que proíbe o servidor de participar de gerência ou administraç¿o de sociedade privada e de exercer o comércio. 20. Sucede, todavia, que a interpretaç¿o de uma norma, malgrado parta inicialmente do critério literal, reclama outros métodos de exegese, dentre os quais o lógicosistemático, pelo qual se interpreta a norma inserindo-a em um sistema lógico, o qual n¿o se admite contradiç¿es ou paradoxo. Nesse sentido, é o entendimento do ilustre jurista Carlos Maximiliano4, ao afirmar que: *4 Hermenêutica e Aplicaç¿o do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 15ª ediç¿o. Pg. 123. “O Processo Lógico tem mais valor do que o simplesmente verbal (1). Já se encontrava em textos positivos antigos e em livros de civilistas, brasileiros ou reinícolas, este conselho sábio: “deve-se evitar a supersticiosa observância da lei que, olhando só a letra dela, destrói a sua intenç¿o” (2).” (Grifou-se) 21. Mais adiante, ao discorrer sobre o processo sistemático, acrescenta o renomado auto5: “N¿o se encontra um princípio isolado, em ciência alguma; acha-se cada um em conex¿o íntima com outros. O Direito objetivo n¿o é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma em seu lugar próprio.” 22. Nesse passo, em que pese a Medida Provisória n.º 2.174-28/2001 n¿o seja satisfatoriamente explícita quanto à previs¿o dos servidores que n¿o aderirem á jornada de trabalho reduzida, enquanto licenciados, estejam autorizados a exercer o comércio, participar de gerência, administraç¿o ou de conselhos fiscal ou de administraç¿o de sociedades mercantis ou civis. Induvidoso também é que um ato normativo n¿o deve receber interpretaç¿o isolada. 23. N¿o faz sentido, por exemplo, que os servidores contemplados pelo aludido ato normativo estejam autorizados, durante o período em que estiverem submetidos à jornada reduzida, a exercer as referidas atividades, e os servidores que n¿o aderiram á reduç¿o de jornada e que se encontram licenciados e, por conseqüência, sem remuneraç¿o, nos moldes do art. 91 da Lei n.º 8.112/90, estejam proibidos de exercer tais atividades. *5 Ob. Cit. Pg.128 24. Resulta evidente, portanto, que: se os servidores submetidos à jornada reduzida, nos termos da referida Medida Provisória, est¿o autorizados a exercer as referidas atividades, nada mais natural que seja reconhecido aos servidores licenciados para tratar de interesses particulares igual direito. 25. Como se vê, mediante a adoç¿o do método lógico-sistemático na interpretaç¿o da Medida Provisória n.º 2.174-28/2001, ressoa inequívoca a possibilidade dos servidores que n¿o aderiram à jornada de trabalho reduzida e que se encontram licenciados na forma do art. 91 da Lei n.º 8.112/90 de exercer o comércio, participar de gerência, administraç¿o ou de conselho fiscal ou de administraç¿o de sociedades mercantis ou civis, desde que ausente o conflito de interesses com a Administraç¿o Pública, o que, permita-me a insistência, deverá ser analisado à luz do caso concreto. 26. Corroborando a tese aqui defendida, foi publicada, recentemente, no Diário Oficial da Uni¿o de 14.05.2008 – Ediç¿o extra, a Medida Provisória n.º 431, de 14 de maio de 2008, que dentre outras providências alterou o art. 117 da Lei n.º 8.112/90, acrescentando-lhe um parágrafo único, nos seguintes termos: “Art. 117. Ao servidor é proibido: (...) X – participar de gerência ou administraç¿o de sociedade privada personificada ou n¿o personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou mandatário; (...) Parágrafo único. A vedaç¿o de que trata o inciso X n¿o se aplica nos seguintes casos: I – a participaç¿o nos conselhos de administraç¿o e fiscal de empresas ou entidades em que a Uni¿o detenha, direta ou indiretamente, participaç¿o no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros; e II – gozo de licença para o trato de interesses particulares, na forma do art. 91, observada a legislaç¿o sobre conflito de interesses. (Destacou-se) 27. Como se vê, a referida norma coloca uma pá de cal sobre a matéria, permitindo ao servidor licenciado nos termos do art. 91 da Lei n.º 8.112/90, uma vez ausente o conflito de interesses com a Administraç¿o Pública, a participar da gerência ou administraç¿o da sociedade privada e de exercer o comércio. 28. N¿o se pode esquecer que a licença, com já demonstrado, é um ato de natureza discricionária, podendo ser interrompida a qualquer tempo no interesse da Administraç¿o, conforme o disposto no art. 91, parágrafo único, da Lei n.º 8.112/90. Assim, acaso a Administraç¿o Pública verifique que o servidor licenciado esteja exercendo atividade que contrarie o interesse público, estará autorizada a interrompê-la, sem prejuízo da aplicaç¿o das penalidades disciplinares cabíveis. 29. Registre-se, por fim, que os servidores titulares de cargos de Ministro de Estado, de Natureza Especial e do Grupo-Direç¿o e Assessoramento Superiores – DAS, nível 6, assim como as autoridades equivalentes, que tiveram acesso a informaç¿es que possam ter repercuss¿o econômica, est¿o sujeitos à “quarentena”, ficando impedidos de exercer atividades ou de prestar qualquer serviço no setor de sua atuaç¿o, por um período de quatro meses, contados da exoneraç¿o ser observado pelos servidores. 30. Durante esse período, as referidas autoridades permanecem vinculadas ao órg¿o ou entidades em que atuavam, fazendo jus à remuneraç¿o compensatória equivalente à do cargo em comiss¿o que exerciam. É o que se extrai da leitura dos arts. 6º e 7º da Medida Provisória n.º 2.225-45, de 4 de setembro de 2001, veja-se: “Art. 6º Os titulares de cargos de Ministro de Estado, de Natureza Especial e do Grupo-Direç¿o e Assessoramento Superiores – DAS, nível 6, bem assim as autoridades equivalentes, que tenham tido acesso a informaç¿es que possam ter repercuss¿o econômica, na forma definida em regulamento, ficam impedidos de exercer atividades ou de prestar qualquer serviço no setor de sua atuaç¿o, por um período de quatro meses, contados da exoneraç¿o, devendo ainda observar o seguinte: (...) Parágrafo único. Incluem-se no período a que se refere o caput deste artigo eventuais períodos de férias n¿o gozadas. Art. 7º Durante o período de impedimento, as pessoas referidas no art. 6º desta Medida provisória ficar¿o vinculadas ao órg¿o ou entidade em que atuarem, fazendo jus a remuneraç¿o compensatória equivalente à do cargo em comiss¿o que exerceram. §1º Em se tratando de servidor público, este poderá optar pelo retorno ao desempenho das funç¿es de seu cargo efetivo nos casos em que n¿o houver conflito de interesse, n¿o fazendo jus à remuneraç¿o a que se refere o caput. §2º O disposto neste artigo e no art. 6º aplica-se, também, aos casos de exoneraç¿o a pedido, desde que descumprido o intersício de seis meses no exercício do cargo. §3º A nomeaç¿o para outro cargo de ministro de Estado ou cargo em comiss¿o faz cessar todos os efeitos do impedimento, inclusive o pagamento da remuneraç¿o compensatória a que se refere o caput deste artigo. 31. Em 8 de fevereiro do corrente ano, foi publicada no Diário Oficial da Uni¿o, a Orientaç¿o Normativa n.º 1 da Secretaria de Recursos Humanos deste Ministério, estabelecendo recomendaç¿es para os órg¿os e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administraç¿o Pública Federal quanto aos procedimentos a serem adotados acerca da aplicaç¿o dos arts. 6º e 7º da referida Medida Provisória. 32. Acrescente-se, ainda, que tramita no Congresso Nacional já tendo sido aprovado pela Comiss¿o de Constituiç¿o e Justiça da Câmara Federal, o Projeto de Lei n.º 7.528/06, do Executivo, que amplia de quatro meses para um ano o prazo dessa “quarentena”. Além disso, o aludido projeto estabelece que as pessoas sujeitas ao seu regime devem seguir as regras inclusive no caso de licença e afastamento do cargo. 33. Assim, afigura-se patente que a Administraç¿o Pública, ao analisar as licenças dos servidores titulares de cargos dessa natureza, deve também atentar para o período da “quarentena”. 34. Por todo o exposto, sugere-se o encaminhamento dos autos à Coordenaç¿o- Geral de Elaboraç¿o, Sistematizaç¿o e Aplicaç¿o de Normas da Secretaria de Recursos Humanos deste Ministério, para ciência desta manifestaç¿o e adoç¿o das providências cabíveis. Processo n.º 17944.001239/2007-24 À consideraç¿o superior. Brasília, 16 de maio de 2008. PAULO FERNANDO FEIJÓ TORRES JÚNIOR Advogado da Uni¿o De acordo. À consideraç¿o do Sr. Consultor Jurídico. Em /05/2008. SUELI MARTINS DE MACEDO Coordenadora-Geral Jurídica de Recursos Humanos Aprovo. Encaminhem-se os autos à Coordenaç¿o-Geral de Elaboraç¿o, Sistematizaç¿o e Aplicaç¿o de Normas da Secretaria de Recursos Humanos deste Ministério, para ciência e adoç¿o das providências cabíveis. Em /05/2008. WILSON DE CASTRO JUNIOR Consultor Jurídico” Nesse tocante, a nosso ver, o Ministério Público do Estado do Pará n¿o logrou êxito em evidenciar o conflito de interesses aludido no parecer retro transcrito e, assim, em nosso pensar, n¿o há que se falar em conduta irregular do réu pelo simples fato de integrar uma sociedade mercantil. Importante mencionar que, hoje, admite-se ao servidor público licenciado para tratar de assuntos particulares ou com carga horária reduzida, exercer atividade na iniciativa privada, desde que n¿o existe o conflito de interesses mencionado alhures. Pertinente é a menç¿o à lei n.º 12.813/2013, a qual disp¿e sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego; e revoga dispositivos da Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000, e das Medidas Provisórias nos 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, e 2.225-45, de 4 de setembro de 2001: “A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPÍTULO I DISPOSIÇ¿ES GERAIS Art. 1o As situaç¿es que configuram conflito de interesses envolvendo ocupantes de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal, os requisitos e restriç¿es a ocupantes de cargo ou emprego que tenham acesso a informaç¿es privilegiadas, os impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego e as competências para fiscalizaç¿o, avaliaç¿o e prevenç¿o de conflitos de interesses regulam-se pelo disposto nesta Lei. Art. 2o Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes dos seguintes cargos e empregos: I - de ministro de Estado; II - de natureza especial ou equivalentes; III - de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundaç¿es públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista; e IV - do Grupo-Direç¿o e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 6 e 5 ou equivalentes. Parágrafo único. Além dos agentes públicos mencionados nos incisos I a IV, sujeitam-se ao disposto nesta Lei os ocupantes de cargos ou empregos cujo exercício proporcione acesso a informaç¿o privilegiada capaz de trazer vantagem econômica ou financeira para o agente público ou para terceiro, conforme definido em regulamento. Art. 3o Para os fins desta Lei, considera-se: I - conflito de interesses: a situaç¿o gerada pelo confronto entre interesses públicos e privados, que possa comprometer o interesse coletivo ou influenciar, de maneira imprópria, o desempenho da funç¿o pública; e II - informaç¿o privilegiada: a que diz respeito a assuntos sigilosos ou aquela relevante ao processo de decis¿o no âmbito do Poder Executivo federal que tenha repercuss¿o econômica ou financeira e que n¿o seja de amplo conhecimento público. Art. 4o O ocupante de cargo ou emprego no Poder Executivo federal deve agir de modo a prevenir ou a impedir possível conflito de interesses e a resguardar informaç¿o privilegiada. § 1o No caso de dúvida sobre como prevenir ou impedir situaç¿es que configurem conflito de interesses, o agente público deverá consultar a Comiss¿o de Ética Pública, criada no âmbito do Poder Executivo federal, ou a Controladoria-Geral da Uni¿o, conforme o disposto no parágrafo único do art. 8o desta Lei. § 2o A ocorrência de conflito de interesses independe da existência de les¿o ao patrimônio público, bem como do recebimento de qualquer vantagem ou ganho pelo agente público ou por terceiro. CAPÍTULO II DAS SITUAÇ¿ES QUE CONFIGURAM CONFLITO DE INTERESSES NO EXERCÍCIO DO CARGO OU EMPREGO Art. 5o Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal: I - pulgar ou fazer uso de informaç¿o privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em raz¿o das atividades exercidas; II - exercer atividade que implique a prestaç¿o de serviços ou a manutenç¿o de relaç¿o de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decis¿o do agente público ou de colegiado do qual este participe; III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em raz¿o da sua natureza seja incompatível com as atribuiç¿es do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas; IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órg¿os ou entidades da administraç¿o pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da Uni¿o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; V - praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gest¿o; VI - receber presente de quem tenha interesse em decis¿o do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condiç¿es estabelecidos em regulamento; e VII - prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado. Parágrafo único. As situaç¿es que configuram conflito de interesses estabelecidas neste artigo aplicam-se aos ocupantes dos cargos ou empregos mencionados no art. 2o ainda que em gozo de licença ou em período de afastamento.” Enfatize-se que, mesmo que houvesse a presença do pré-falado conflito de interesses, na hipótese do servidor está exercendo atividade que contrariasse o interesse público, e sendo o ato de nomeaç¿o da administraç¿o pública de natureza discricionária, esta poderia interrompê-lo a qualquer tempo, sem prejuízo das penalidades disciplinares cabíveis. Nesse diapas¿o, imperioso é entender o objetivo da norma. Portanto, a vedaç¿o contida no artigo 117, da Lei Federal n.º 8.112/90, reproduzida no artigo 178, da Lei Estadual 5.810/94, fundamenta-se na assertiva de que a administraç¿o pública, necessariamente, reclama a imparcialidade para a gest¿o da coisa pública e para a busca do interesse público, os quais podem ser comprometidos, caso o servidor, dedique-se a outra atividade no campo particular. A vedaç¿o em comento reporta-se a duas figuras típicas: participaç¿o como gerente ou administrador ou exercício do comércio, cujas condutas reclamam concreç¿o fática e habitualidade para caracterizarem-se. Nesse norte, a doutrina explica que deve-se entender por concreç¿o fática a aç¿o efetiva do servidor como gerente, administrador ou comerciante, denotando as condutas palpáveis e perceptíveis de decis¿o, de mando, independentemente do teor do contido nos atos constitutivos da sociedade privada. Assim, o simples fato de ter o nome em contrato social, por si só, n¿o configura que o servidor, efetivamente, atue na condiç¿o de administrador ou gerente da empresa. A via inversa imp¿e o mesmo raciocínio, eis que mesmo que o servidor figure no contrato social como n¿o administrador ou gerente, mas, em concreto, atue com como tal, viola os supramencionados artigos, infringindo a proibiç¿o. Na hipótese dos autos, deve imperar o princípio da primazia da realidade, o qual n¿o está adstrito apenas à seara trabalhista. - Relativamente ao segundo questionamento, se o réu, na condiç¿o de Procurador Geral de Justiça, praticou ato ímprobo ao nomear seu sócio na empresa mercantil, Sr. André Ricardo Otoni Vieira, como seu assessor nas fileiras do Ministério Público, convém aferir se houve conflito de interesses decorrentes dessa nomeaç¿o, o que, como já dito anteriormente, n¿o restou evidenciado pelo autor. Por outro lado, tem-se que esclarecer se o nomeado, efetivamente, prestou os serviços para o qual foi designado, ou se, diante de sua nomeaç¿o, lesou o erário n¿o comparecendo ao seu local de trabalho em raz¿o de sua atividade mercantil. Do bojo probatório, n¿o se vislumbra que tenha o Sr. André Ricardo Otoni Vieira deixado de ofertar a contrapartida pela remuneraç¿o recebida, em raz¿o de sua nomeaç¿o como assessor do Procurador Geral de Justiça. Como já mencionado alhures, o Ministério Público fez instruir a exordial com várias cópias de contratos de constituiç¿o de pessoa jurídica e/ou alteraç¿o contratual de raz¿es sociais de empresas, nos quais constam como sócio administrador o Sr. André Ricardo Otoni Vieira. Entretanto, o Órg¿o do Parquet n¿o evidencia que tenha o assessor nomeado deixado de desempenhar a sua funç¿o em raz¿o da sua suposta atividade mercantil ou empresarial, sendo esse um fato preponderante para a demonstraç¿o de possível irregularidade. Nesse sentido, o argumento do representante do Órg¿o Ministerial se assenta no fato do Sr. André Ricardo Otoni Vieira figurar como sócio administrador da empresa Rota 391 Comércio Varejista de Combustíveis Automotores e Serviços Ltda., constando o seu nome nos registros comerciais do ente comercial em quest¿o. Porém, conforme já se demonstrou, o simples fato de ter o nome nos assentamentos de registros comerciais, por si só, n¿o implica exercer, efetivamente, cargo de chefia ou gerência na empresa. - Com referência ao terceiro questionamento, se praticou o réu, ocupando o cargo de Procurador Geral de Justiça, ato ímprobo, ao nomear seu advogado, Sr. André Ricardo Otoni Vieira, como assessor do Procurador Geral de Justiça, é de bom alvitre ressaltar que a norma n¿o proíbe a nomeaç¿o de advogado para o cargo de assessor, mas veda que o nomeado exerça a advocacia. Desse prisma, pertinente é a menç¿o à Resoluç¿o nº 027/2008, do Conselho Nacional do Ministério Público, é taxativa, ao estabelecer, in verbis: Art. 1o. É vedado o exercício da advocacia aos servidores efetivos, comissionados, requisitados ou colocados à disposiç¿o do Ministério Público dos Estados e da Uni¿o. Art. 2o. Ficam resguardados os atos processuais já praticados, vedando-se, entretanto, a continuidade do exercício da advocacia, mesmo àqueles que já venham exercendo essa atividade até a data da publicaç¿o desta Resoluç¿o, observado o impedimento fixado no art. 30, I, da lei n. 8.906/94. (Grifamos) Nesse particular, embora tenha colacionado aos autos dois espelhos do sistema libra de consulta processual, já mencionados neste decisum, onde se visualiza o nome do Sr. André Ricardo Otoni Vieira, figurando como advogado, inclusive do próprio réu, n¿o cuidou o Ministério Público de incluir dentre os documentos probantes das alegaç¿es contidas na peça inaugural, nenhum documento que noticie que o Sr. André Ricardo Otoni Vieira, tenha praticado qualquer ato processual, na condiç¿o de advogado, após a ediç¿o do Ato n.º 52/2013, 16 de abril de 2013, que o nomeou para o cargo de Assessor do procurador Geral de Justiça. É de suma importância para o deslinde da lide, se reportar à suposta ocorrência de dano ao erário, conforme aventado pelo Ministério Público, às fls. in verbis: Por ter o requerido Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, ao nomear, ilegal e imoralmente, seu sócio e advogado André Ricardo Otoni Vieira, para o cargo comissionado de Assessor da Procuradoria Geral de Justiça, cometeu ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, tal como previsto no art. 11, coput, da Lei n° 8.429/1992. Como conseqüência lógica, é claro que, ao possibilitar que seu sócio e advogado fosse remunerado pelos cofres públicos por 1 (um) ano e 7 (sete) meses (sem que se considere, portanto, o vínculo iniciado a partir da nova nomeaç¿o feita no dia 10.12.2014), causou o requerido irrefutável prejuízo ao erário, posto que André Ricardo Otoni Vieira enriqueceu de forma indevida, dada à ilegalidade de sua nomeaç¿o. Cometeu o Procurador de Justiça Marcos Antônio Ferreira das Neves, dessa maneira, ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário, devendo sua conduta ser enquadrada também no art. 10, caput, e incisos I e XII, da Lei n. 8.429/1992, que diz: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa les¿o ao erário, qualquer aç¿o ou omiss¿o, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriaç¿o, malbaratamento ou dilapidaç¿o dos bens ou haveres das entidades referidas no art. Io desta Lei, e notadamente: I - Facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporaç¿o ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. Io desta Lei; XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente. Como se vê, o Órg¿o Ministerial se limitou a afirmar que a nomeaç¿o do Sr. André Ricardo Otoni Vieira foi ilegal e imoral, e, assim, a remuneraç¿o que recebeu seria indevida e, conseqüentemente, estaria configurado o dano ao erário, com o enriquecimento ilícito do nomeado. Porém, in casu, para a caracterizaç¿o do enriquecimento ilícito e, via de conseqüência, do dano ao erário, é condiç¿o sine qua non que se demonstrasse que os valores destinados ao nomeado, a título de remuneraç¿o, n¿o tivessem obtido a respectiva contrapartida, materializada no efetivo exercício das atividades laborais, objeto de dita nomeaç¿o. Fato que n¿o restou evidenciado pela documentaç¿o carreada aos autos. Ademais, ainda que o ato de nomeaç¿o fosse declarado nulo, a responsabilidade pelos serviços efetivamente prestados subsistiria. Caso contrário, estaria a se permitir o locupletamento por parte da administraç¿o pública. É o que se depreende do aresto que ora se transcreve: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇ¿O DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. AUSÊNCIA DE LICITAÇ¿O. OBRIGAÇ¿O DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇ¿O AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. 1. N¿o há violaç¿o dos arts. 458 e 535 do CPC quando a prestaç¿o jurisdicional é dada na medida da pretens¿o deduzida, com enfrentamento e resoluç¿o das quest¿es abordadas no recurso. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, "ainda que o contrato realizado com a Administraç¿o Pública seja nulo, por ausência de prévia licitaç¿o, o ente público n¿o poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administraç¿o, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade" (AgRg no Ag 1056922/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009). 3. Hipótese em que comprovada a existência da dívida, qual seja, prestado o serviço pela empresa contratada e ausente a contraprestaç¿o (pagamento) pelo município, a ausência de licitaç¿o n¿o é capaz de afastar o direito da ora agravada de receber o que lhe é devido pelos serviços prestados. O entendimento contrário faz prevalecer o enriquecimento ilícito, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1383177 MA 2013/0138049-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 15/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicaç¿o: DJe 26/08/2013) Dessa ótica, em nosso pensar, ao considerarmos o bojo probatório que instrui a peça vestibular, n¿o se alcançou êxito na demonstraç¿o da ocorrência de dano ao erário. Ora, n¿o restando demonstrado o dano ao patrimônio público, n¿o há que se falar em dolo por parte do agente. Por tudo isto concluo que a esteira da manifestaç¿o da douta Representante do Ministério Público nas suas alegaç¿es, decido que n¿o se constituem em atos de Improbidade Administrativa praticados pelo Procurador Geral de Justiça pois os fatos delineados pretere a excelência jurídica daquela manifestaç¿o tornando-a alheia ao caso concreto efetivamente considerado: Primeira assertiva, porque, apesar do nome do réu constar em documento registrado na Junta Comercial, como sócio majoritário, tal fato, por si só, n¿o implica na certeza de que, concretamente, tenha exercido a gest¿o empresarial, enquanto Procurador Geral de Justiça. E ainda vou mais longe, pelo que se extrai do extrato em que qualquer cidad¿o pode consultar na JUCEPA e correspondente ao NIRE (Número de Inscriç¿o de Registro de Empresas) n¿o se visualiza nenhuma atividade das empresas epigrafadas que pudesse ser pesquisado do como tendo Marco Antônio das Neves, réu neste processo, praticado atos de gest¿o que pudessem ser classificados como atos de Improbidade Administrativa. Segunda assertiva, por que, embora, igualmente ao réu Marcos Antônio Ferreira das Neves, o Sr. André Ricardo Otoni Vieira, tenha seu nome grafado nos registros cadastrais da empresa junto à Junta Comercial, n¿o significa dizer que enquanto assessor do Procurador Geral de Justiça, tenha exercido o cargo de administrador da empresa em quest¿o, o que se pode comprovar pelo acesso ao sistema de internet e comprovado nos presentes autos. Terceira Assertiva- Finalmente n¿o demonstrou o Ministério Público de que o servidor nomeado pelo Procurador Geral de Justiça de fato n¿o trabalhasse no Órg¿o do Ministério Público. Aí sim ao meu ver poderia estar comprovado o dano ao erário, condiç¿o indispensável para a caracterizaç¿o dos atos de Improbidade Administrativa, qual seja, o dolo específico e o dano ao erário. Aliás a tese do Ministério Público em nenhum momento repousa no fato de que, o ent¿o assessor do Procurador Geral de Justiça, n¿o tivesse desempenhado suas funç¿es no Ministério Público. Aliás em minha obra Direito Criminal Constitucional, uma vis¿o Sociológica e Humanística da Editora Pakatatu, de que n¿o basta o dolo genérico para a consecuç¿o de atos de improbidade, a especificidade deve conter todos os elementos para que o erário seja lesado pelos agentes. Aliás, por todo o exposto, nos parece que os atos apontados como subsídios de sustentaç¿o da Aç¿o por Improbidade Administrativa, n¿o se coadunam com aqueles propensos a sustentá-la, haja vista que, além de n¿o restar demonstrado o dano ao erário e o enriquecimento ilícito dos envolvidos, lhes carece um requisito, segundo a jurisprudência dominante, imprescindível para tal: o dolo. Sen¿o vejamos. Hoje, é ponto pacífico na jurisprudência pátria, que para a configuraç¿o do ato de improbidade administrativa, necessário se faz evidenciar que tenha o agente agido com dolo. É o que se depreende do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça e demais cortes do país, in verbis: Superior Tribunal de Justiça EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 479.812 - SP (2007/0294026-8) RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI EMBARGANTE: ASTER PRODUTOS MÉDICOS LTDA ADVOGADOS: FERNANDO JOSÉ GARCIA E OUTRO(S) DOUGLAS MORAES DO NASCIMENTO E OUTRO(S) EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE S¿O PAULO INTERES: CLÁUDIO MIGUEL JOSÉ ADVOGADO: JOSÉ GONÇALVES RIBEIRO EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇ¿O. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO, NAS HIPÓTESES DOS ARTIGOS 9º E 11 DA LEI 8.429/92 E CULPA, PELO MENOS, NAS HIPÓTESES DO ART. 10). PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA 1ª SEÇ¿O. RECURSO PROVIDO. ACÓRD¿O Vistos e relatados estes autos em que s¿o partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA SEÇ¿O do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conhecer dos embargos e lhes dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Hamilton Carvalhido, Eliana Calmon (voto-vista) e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. N¿o participou do julgamento o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima (RISTJ, art. 162, § 2º). Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira. Brasília, 25 de agosto de 2010. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI Relator. Saiu no boletim de notícias do STJ (01/06/2009), notícia sobre decis¿o referente ao aspecto subjetivo dos ilícitos de improbidade administrativa. Ficou estabelecido que somente ocorre improbidade administrativa se houver dolo, e n¿o culpa, nos casos que n¿o foram tratados pelo art. 10 da Lei 8.429/92. Confira-se: "Improbidade administrativa se caracteriza somente se houver dolo na conduta do agente público. A configuraç¿o do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11 da Lei n. 8.429/92 somente é possível se demonstrada a prática dolosa de conduta que atente contra os princípios da Administraç¿o Pública. A conclus¿o é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dar provimento ao recurso especial de um procurador estadual do Rio Grande do Sul acusado de irregularidades no exercício do cargo. (...) A Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso. 'Efetivamente, a configuraç¿o de qualquer ato de Improbidade Administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois n¿o é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanç¿es contidas na Lei de Improbidade Administrativa', afirmou a ministra Denise Arruda, relatora do caso. Apesar de reconhecer a evidente gravidade dos atos praticados na funç¿o de Procurador do Estado, a Ministra afirmou ter havido manifesto equívoco na qualificaç¿o da conduta do agente público. 'A desídia e a negligência, expressamente reconhecidas no julgado impugnado, n¿o configuram dolo, tampouco dolo eventual, mas indiscutivelmente modalidade de culpa', acrescentou. 'N¿o foi demonstrada a indispensável prática dolosa da conduta de atentado aos princípios da Administraç¿o Pública, mas efetiva conduta culposa, o que n¿o permite o reconhecimento de ato de Improbidade Administrativa previsto no artigo 11 da Lei 8.429/92'', concluiu Denise Arruda." In Juris Way: Sala dos Doutrinadores – Artigos Jurídicos PROCESSO CIVIL. AÇ¿O CIVIL PÚBLICA. PRETENDIDA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CALÇADA NO ARTIGO 11, II, DA LEI Nº 8.429/92. AUSÊNCIA DE RESPOSTAS, PELO PREFEITO MUNICIPAL DE MENDONÇA/SP, A OFÍCIOS ENDEREÇADOS PELO PARQUET FEDERAL. ATO ÍMPROBO INVISIVEL DIANTE DA AUSÊNCIA DE DOLO. SENTENÇA DE REJEIÇ¿O DA DEMANDA QUE RESTA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Apelaç¿o interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença que rejeitou a aç¿o civil pública por improbidade administrativa promovida em face de Odair Corneliani Milhossi, Prefeito Municipal de Mendonça/SP, com fulcro no artigo 269, I, do Código de Processo Civil c/c artigo 17, § 7º, da Lei 8.429/92. 2. A controvérsia originou-se no expediente nº 1.34.015.001058/2005-91, instaurado pela Procuradoria da República em S¿o José do Rio Preto/SP para apuraç¿o de irregularidades na aplicaç¿o de verba pública federal pela Prefeitura Municipal de Mendonça/SP. Como a municipalidade n¿o atendeu à requisiç¿o de informaç¿es e nem a sua reiteraç¿o, foi instaurado um segundo expediente, autuado sob o nº 1.34.015.000308/2011-13, visando o aclaramento da ausência de resposta, bem como a funç¿o da servidora que recebeu os ofícios enviados pelo parquet federal - o que n¿o se obteve. Em decorrência, o órg¿o ministerial interpôs a presente aç¿o civil pública, à alegaç¿o de que a omiss¿o de informaç¿es por parte de Odair Corneliani Milhossi, Prefeito Municipal de Mendonça/SP, viola o dever lealdade às instituiç¿es e configura ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, II, da Lei nº 8.429/92. 3. Necessidade de dolo para a configuraç¿o de ato de improbidade administrativa nos termos do artigo 11, II, da Lei nº 8.492/92. Precedentes. 4. A seqüência de atos e eventos noticiados nos autos n¿o dá indicativos de má fé do Prefeito Municipal em deixar de responder ofícios do Ministério Público Federal, com o intuito de menoscabar as funç¿es do parquet. Pelo contrário, tudo indica que foi a desorganizaç¿o administrativa da prefeitura de Mendonça - pequeno Município de 3.759 habitantes, que evoluiu de simples distrito da S¿o José do Rio Preto - que deu causa a omiss¿o nas respostas exigidas pelo Ministério Público Federal, sem concurso de dolo próprio do Alcaide Municipal ora réu. 5. Sentença que rejeitou a aç¿o civil pública por improbidade administrativa mantida. Recurso desprovido. (TRF-3 - APELREEX: 1533 SP 0001533-67.2012.4.03.6106, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, Data de Julgamento: 06/06/2013, SEXTA TURMA) AÇ¿O CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CORENES - PROCESSO ELEITORAL - ARTIGO 11, I E II DA LEI DE IMPROBIDADE - DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL QUE DETERMINOU A NOTIFICAÇ¿O DAS CHAPAS INSCRITAS PARA SANAREM SEUS VÍCIOS FORMAIS E O PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO ELEITORAL PARA A ESCOLHA DE SEUS DIRIGENTES - OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO - FALTA DE COMPROVAÇ¿O DAS CONDUTAS E DO DOLO. 1) Verificado o cumprimento pelo COREN/ES da determinaç¿o contida, primeiro na decis¿o liminar, e, depois, na sentença, de que fossem notificadas as chapas inscritas nas eleiç¿es acerca dos vícios que haviam gerado o seu indeferimento, com a concess¿o do prazo de cinco dias para que os mesmos fossem sanados, pelo primeiro Réu, ent¿o Presidente do CORENES e que seguiu este o iter procedimental da Resoluç¿o nº 209, o Código Eleitoral do Conselho, que prevê no seu artigo 2º, § 7º que “À Comiss¿o Eleitoral compete a análise da documentaç¿o das chapas e sobre seus pedidos de inscriç¿o, competindo ao Plenário do COREN deliberar sobre o registro das chapas e o julgamento, em primeira instância, dos recursos interpostos contra a decis¿o da Diretoria e/ou Comiss¿o Eleitoral. Compete ainda ao Plenário a proclamaç¿o do resultado do pleito.”, n¿o restou demonstrada a alegada manobra realizada pelo ent¿o Presidente do COREN e pela Presidente do COFEN no intuito de burlar o processo eleitoral e perpetuar na direç¿o do Conselho o grupo da situaç¿o, em raz¿o do que se lhes imputa a prática do ato de improbidade previsto no artigo 11, I e II da Lei de Improbidade. 2) Ainda que se pudesse imputar aos Apelados as condutas narradas na inicial, o que n¿o se verifica na hipótese concreta, n¿o restou demonstrado nos autos o nota da má-fé e deslealdade necessária à configuraç¿o do ato ímprobo. 3) Apelaç¿o desprovida. (TRF-2 - AC: 200750010043710, Relator: Desembargador Federal FREDERICO GUEIROS, Data de Julgamento: 04/06/2012, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicaç¿o: 15/06/2012) (sem grifos nos originais) Na esteira dos argumentos retro esposados, os quais pautados no cotejamento do contido na inicial, conjunto probatório e no discorrido na defesa preliminar, chega-se à conclus¿o que N¿O assiste raz¿o ao Ministério Público, sendo hipótese de incidência do artigo 17, § 8º, da Lei n.º 8.429/1992. Sobre o tema ora em apreço, mostra-se de suma importância destacar o minucioso e brilhante estudo, elaborado pela douta Magistrada Marisa Belini de Oliveira, Juíza Titular da 3ª. Vara de Fazenda Pública da Capital, quando do julgamento de aç¿o similar, processo n.º 0008582-75.2012.8.14.0301 que tramitou naquele juízo, cujo trecho transcrevemos, in verbis: “Com efeito, a Lei de Improbidade Administrativa, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituiç¿o Federal de 1988, tem como finalidade impor sanç¿es aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administraç¿o Pública (art. 11), aqui também compreendida a les¿o à moralidade administrativa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Ao contrário da interpretaç¿o das normas feita pelo autor na exordial, a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Em consequência, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administraç¿o Pública pela má-fé do agente público. A respeito, assinala “O enquadramento na Lei de Improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicaç¿o do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretaç¿es e s¿o aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicaç¿o da Lei de Improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenç¿o do agente, sob pena de encarregar-se inutilmente o Judiciário com quest¿es irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanç¿es previstas na Constituiç¿o está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infraç¿es que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicaç¿o das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. S¿o Paulo: Atlas, 2005 - grifo meu).” Ainda sobre o assunto afirma a Jurisprudência colacionada: STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATUAÇ¿O DE CONSULTOR JURÍDICO DA CÂMARA MUNICIPAL DE NOVO HAMBURGO/RS COMO ADVOGADO EM AÇ¿O CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO CONTRA VEREADORA DO MUNICÍPIO, POR SUPOSTA CUMULAÇ¿O INDEVIDA DE CARGOS. VIOLAÇ¿O AO ART. 11 DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE CONDUTA ILÍCITA E DOLOSA. ATIPICIDADE. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS. 1. A improbidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito mals¿o do agente, atuando sob impulsos eivados de desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave. 2. Dessa atuaç¿o mals¿ do agente, ademais, deve resultar (I) o enriquecimento ilícito próprio ou alheio (art. 9º da Lei 8.429/92), (II) a ocorrência de prejuízo ao Erário (art. 10 da Lei 8.429/92) ou (III) a infringência aos princípios nucleares da Administraç¿o Pública (arts. 37 da Constituiç¿o e 11 da Lei 8.429/92). 3. Observe-se, ainda, que a conduta do Agente, nos casos dos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstraç¿o desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, admite-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva. Precedentes: AIA 30/AM, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 28.09.2011; REsp 1.103.633/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 03.08.2010; EDcl no REsp 1.322.353/PR, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 11.12.2012; REsp 1.075.882/MG, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 12.11.2010; REsp 414.697/RO, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.09.2010; REsp 1.036.229/PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 02.02.2010. 4. In casu, a condenaç¿o dos acusados, com fundamento no art. 11, caput da Lei 8.429/92, teve por base a contrataç¿o pela ré MARIA LORENA MAYER do corréu ANTONIO AUGUSTO, consultor jurídico da Câmara Municipal de Novo Hamburgo/RS, para atuar como Advogado particular em Aç¿o Civil Pública por improbidade administrativa, proposta pelo Ministério Público, imputando-lhe a conduta de acumular os cargos de vereadora e de Coordenadora de Unidade Básica de Saúde. 5. Inexiste, contudo, vedaç¿o expressa e inequívoca para a atuaç¿o do servidor (Consultor Jurídico da Câmara Municipal) como Advogado de defesa em Aç¿o Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público, uma vez que a Lei 8.906/94 (Estatuto da OAB) proíbe exercício da advocacia por servidores públicos contra a Fazenda Pública que o remunere, o que n¿o é o caso dos autos. 6. O eventual exercício irregular da atividade de advocacia, se fosse o caso, deve ser apurado em procedimento administrativo da OAB e n¿o em Aç¿o Civil Pública de Improbidade Administrativa. 7. N¿o se vislumbra, outrossim, a presença do dolo ou má-fé, porquanto a mera atuaç¿o como advogado particular em Aç¿o Civil Pública proposta pelo órg¿o Ministerial n¿o comprova o intuito mals¿o dos agentes em violar os princípios da Administraç¿o Pública. 8. Agravos Regimentais desprovidos. (AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 83.233/RS (2011/0201934-0), 1ª Turma do STJ, Rel. Napole¿o Nunes Maia Filho, j. 25.02.2014, unânime, DJe 03.06.2014 - grifo meu).” Concluo, portanto, que os atos praticados pelo réu MarcoS Antonio das Neves, n¿o configuraram Improbidade Administrativa, posto que o enriquecimento ilícito e, conseqüentemente, o dano ao erário, n¿o ocorreram, vez que n¿o restou demonstrado que tenha o Sr. André Ricardo Otoni Vieira, recebido a sua remuneraç¿o sem a contrapartida laboral, e, assim, tendo prestado o serviço pelo qual foi remunerado, n¿o há que se falar em enriquecimento ilícito ou sem causa, muito menos, por óbvio, em dano ao erário, como acredita o Órg¿o Ministerial. Ex Positis e por tudo mais que dos Autos Consta, verificando n¿o subsistir elementos a continuidade do presente feito, embora reconhecendo a excelência jurídica daquela manifestaç¿o, a mesma torna-se alheia ao fato concreto efetivamente considerado, ei por bem concluir que embora reconhecendo o enorme esforço de demonstraç¿o fática da manifestaç¿o da Representante do Ministério Público, pretere a excelência jurídica daquela manifestaç¿o, tornando-a alheia ao caso concreto efetivamente considerado, de acordo com o entendimento legal e jurisprudencial, retro epigrafado. O STJ definiu que é indispensável a demonstraç¿o de má-intenç¿o para que o ato ilegal e ímprobo adquira status de improbidade. O entendimento é da 1ª seç¿o e foi firmado em julgamento que reviu posiç¿o anteriormente tomada pela 2ª turma, no sentido da desnecessidade da má-fé. O relator do recurso (chamado embargos de pergência) foi o ministro Teori Albino Zavascki. O caso diz respeito a uma empresa de S¿o Paulo condenada pela 2ª turma em aç¿o de improbidade administrativa, por ter firmado com a administraç¿o pública contrato para fornecimento de medicamento sem licitaç¿o, sob a justificativa de emergência. O ministro Teori afirmou que o elemento subjetivo é essencial à configuraç¿o da improbidade. Ele explicou que se exige dolo para que se configurem as hipóteses típicas do artigo 9º (ato que resulta em enriquecimento ilícito) e artigo 11 (ato que atenta contra os princípios da Administraç¿o) da lei 8.429/92), e exige-se pelo menos culpa, nas hipóteses do artigo 10 da mesma lei (ato que cause prejuízo ao erário). No caso analisado, o tribunal Estadual entendeu que n¿o havia comprovaç¿o de que a empresa contratada agiu em conluio com o representante da administraç¿o, com dolo ou culpa, que houve superfaturamento e que a contratada teria sido tratada com protecionismo. Por isso, a decis¿o do TJ/SP foi restabelecida. Por todo o exposto, e por todos os argumentos contidos na presente decis¿o, REJEITO A INICIAL, nos termos do artigo 17, § 8º, da Lei n.º 8429/1992, de por entender que os fatos ali narrados n¿o se coadunam com aqueles mencionados no referido dispositivo e, em consequência, JULGO EXTINTO O FEITO COM ANÁLISE DO MÉRITO, na esteira do preceituado pelo artigo 269, I, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Registre-se. Cumpra-se. Gabinete do Juiz em Belém, aos 22 de junho de 2015. Elder Lisboa Ferreira da Costa Juiz de Direito Titular da 1ª Vara de Fazenda da Capital respondendo pela 4º Vara de Fazenda da Capital
Fonte:
TJ Para
02/07/2015 (00:00)

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